臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1065號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 姚廷鈺
選任辯護人 郭隆偉 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第5141、5427號），本院判決如下：
主 文
姚廷鈺所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑捌年；扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹萬伍仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、姚廷鈺明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，且係經行 政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製 造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利， 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表一所示之 時間、地點，以如附表一所示之價格，各販售愷他命予如附 表一所示之人。嗣為警於民國100 年2 月24日下午1 時40分 許、2 時30分許，分別至臺中市○○區○○路二段168 號9 樓之20姚廷鈺住處及停放於地下室姚廷鈺所駕駛之車牌號碼 3420-ZM 號自用小客車執行搜索，並當場扣得如附表二所示 之物。
二、案經行政院海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊及 臺中市政府警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人陳展良、張廖年仁、蕭仁翔於警詢中所為之陳述，依 首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部份復為被告姚廷 鈺之辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴 訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開證人等 之證述依法即無證據能力，合先敘明。
二、次按，刑事訴訟法第159 條之3 ，係為補救採納傳聞法則， 實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳 述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒
絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的 特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據 之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為 證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3 款所稱「滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一 切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳 述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」， 則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通 常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「 絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信 用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之 規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自 己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述 等例為之審酌判斷，與同法第159 條之2 規定之「相對的特 別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀 況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任 意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性 」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證 事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相 同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之 情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴 訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項 陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調 查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98 年度臺上字第7015號判決意旨參照）。查本件證人王炳凱業 於100 年8 月2 日經本院以100 年中院彥刑緝字第390 號發 布通緝中，並迭經本院依法傳喚、拘提未著乙節，有拘提報 告及證人王炳凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽， 足認證人王炳凱客觀上已無從到庭接受交互詰問，自應符合 首揭條文第3 款所定「所在不明」之要件；又證人王炳凱係 於100 年2 月23日晚上10時50分許，為警在臺中市○區○○ 路、錦中街口盤查而緝獲，並當場扣得第三級毒品愷他命1 包，翌日即24日上午10時49分起，在臺中市政府警察局刑事 警察大隊偵二隊製作筆錄時供陳：伊是於100 年2 月23日晚 上9 時許，以行動電話門號0000000000號撥打綽號「鬥陣仔 」、「小黃」所持用之行動電話門號0000000000號，約定在 臺中市○區○○路、錦中街口，向綽號「鬥陣仔」、「小黃 」之人購買第三級毒品愷他命1 包，尚未及施用，隨即為警 查獲；並指認指認犯罪嫌疑人紀錄表所示編號6 之姚廷鈺即 為上開綽號「鬥陣仔」、「小黃」之人等情，均核與卷附行
動電話門號0000000000號之通訊監察譯文及毒品案件被告通 聯紀錄表之撥出、接收電話紀錄相符（見100 年度偵字第51 41號卷第140 至149 頁、臺中市政府警察局刑事警察大隊中 市警刑字第1000004732號刑事偵查卷宗第77頁），其後於同 日下午1 時59分移送臺灣臺中地方法院檢察署由檢察官複訊 時，猶為一致之陳述，亦有訊問筆錄在卷可證（見100 年度 偵字第51 41 號卷第126 至128 頁），顯見證人王炳凱甫於 交易毒品後，隨即在同地為警查獲，其第一時間所為之供述 ，迄檢察官偵查中之證述，不僅較少受到外界干擾，亦少權 衡利害得失，或受人情壓力所影響，復有相關旁證足資佐證 ，客觀上顯然具備「絕對的特別可信情況」，堪以認定；又 證人王炳凱自承當場為警扣得之毒品愷他命1 包，係向被告 所購買，就被告有無販賣第三級毒品愷他命之犯行，證人王 炳凱乃直接證人，其所為之證述自無其他具有相同證據價值 之證據可資替代，復已所在不明，無法以交互詰問之方式踐 行此部分人證之調查，即無再從同一供述者取得與先前相同 之陳述內容之可能，自具有「使用證據之必要性」；是本院 審酌上情，認證人王炳凱於警詢中所為之證述，符合刑事訴 訟法第159 條之3 第3 款之要件，為傳聞法則之例外，應認 具有證據能力。
三、又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件如附表一所示之購毒者於檢察官偵查中所為之證 述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之 情形，亦未釋明上開購毒者之證述有顯不可信之情況，依上 說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（ 或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人
對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院99 年聲監字第1999號、100 年聲監字第98號、99年聲監續字第 1738號、100 年聲監續字第98、101 、204 、207 號通訊監 察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監 聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件 卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
五、另按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1
日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 愷他命及證人陳展良、王炳凱為警扣得之愷他命，分別經由 查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關 ，即交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心） 、行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定， 各該鑑定機關所出具100 年3 月30日航藥鑑字第0000000 、 0000000Q號、100 年3 月23日草療鑑字第1000300199、0000 000000號鑑定書（見本院卷第21、22、43、47頁），即具有 證據能力，而得為本案之證據。
六、末按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之一之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項前段定有明文。 本院就扣案如附表二編號一所示之毒品及另案扣得由證人陳 展良、王炳凱持有之愷他命各1 包，送請法務部調查局（下 稱調查局）進行鑑定，該局所出具之100 年9 月22日調科壹 字第10000520120 號鑑定書（見本院卷第210 至211-1 頁） ，為本院依前開規定，囑託該局所為之鑑定報告，為同法第 206 條第1 項所規定之書面報告，屬於同法第159 條第1 項 所稱「法律有規定」之書面，自有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承確實認識陳展良、王炳凱、蕭仁翔等人，並 有於起訴書所載時間，分別以行動電話門號0000000000號、 門號0000000000號與其等聯絡，且扣案之第三級毒品愷他命 9 包，其中有7 包為伊所有等情，惟矢口否認有何販賣第三 級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給陳展良、王 炳凱、蕭仁翔等人；陳展良每次找伊都是為了簽賭的事，與 毒品無關，王炳凱當天則是要找伊去泡茶，蕭仁翔是毒癮很 大的人，見面也都是為了要簽賭等語。
二、經查：
㈠就被告販賣第三級毒品愷他命予陳展良部分，業據陳展良於 100 年2 月24日檢察官偵查中具結證述：伊的毒品是向姚廷 鈺買的，姚廷鈺綽號是「作夥仔」，伊是用門號0000000000 號行動電話撥打姚廷鈺的門號0000000000號行動電話聯絡購 毒事宜，最後一次是在臺中市○○路與漢口路的萬來伯檳榔 攤前，就是昨晚8 時許，姚廷鈺開白色三菱來，下車後進入 伊的車內交易，拿1.6 公克的愷他命1 包給伊，伊給姚廷鈺 新臺幣（下同）500 元；上開行動電話門號，分別於⒈100 年1 月13日下午3 時18分至4 時7 分之通訊譯文，是伊要與 姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二段加油站附近的亞太電信門 口，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有
把現金交給姚廷鈺；⒉100 年1 月15日下午5 時33分至5 時 47分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二 段姚廷鈺住處樓下，購買1500元的愷他命，是姚廷鈺一個人 來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒊100 年1 月19日下午 5 時24分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德 路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺一 個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒋100 年2 月6 日 下午3 時1 分至5 時16分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易 毒品，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他 命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒌ 100 年2 月11日下午6 時8 分之通聯，是伊要與姚廷鈺交易 毒品，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他 命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺等情 綦詳（見100 年度偵字第5141號卷第85至87頁），且有如附 表三編號一至六所示之通訊監察譯文可證，核與行動電話門 號0000000000號之毒品案件被告通聯紀錄表及手機畫面翻拍 照片相符，而證人陳展良係於10 0年2 月23日晚上8 時30分 許，在臺中市○里區○○路159 號前為警查獲，並當場扣得 愷他命1 包之事實，亦有證人陳展良之搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表及在卷為憑（見100 年度偵字第5141號卷第10 8 至115 頁），堪認證人陳展良上開證述應與事實相符，足 堪採信。
㈡就被告販賣第三級毒品愷他命予王炳凱部分，質之證人王炳 凱於100 年2 月24日檢察官偵查中具結證稱：毒品係向綽號 「小黃」之姚廷鈺購買的，伊是用門號0000000000號行動電 話撥打姚廷鈺的門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜， 100 年2 月23日晚上9 時3 分至10時33分之通訊譯文，是伊 要與姚廷鈺交易毒品，約在三民路與錦中街口，購買1800元 的愷他命，是姚廷鈺本人來交易毒品的，電話中所稱之「鬥 陣仔」就是指姚廷鈺；昨晚10時50分許，在三民路與錦中街 口遭查獲的毒品，就是向姚廷鈺購得的，剛買完就遭查獲等 語（見100 年度偵字第5141號卷第126 至127 頁），與證人 王炳凱於為警查獲後，在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵 二隊製作筆錄時所證述之情節均相符（見臺中市政府警察局 刑事警察大隊中市警刑字第1000004732號刑事偵查卷宗第39 至44頁），並有如附表三編號七所示之通訊譯文可證，核與 行動電話門號0000000000號之毒品案件被告通聯紀錄表及手 機畫面翻拍照片相符，而證人王炳凱係於100 年2 月23日晚 上10時50分許，在臺中市○區○○路與錦中街口為警查獲， 並當場扣得愷他命1 包之事實，亦有證人王炳凱之搜索、扣
押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑（見100 年度偵字第5141 號卷第152 至159 頁），足認證人王炳凱於警詢、偵查中之 證述，應與事實相符，堪予採信。
㈢就被告販賣第三級毒品愷他命予蕭仁翔部分，迭據證人蕭仁 翔於100 年2 月25日檢察官偵查中具結證述：伊的毒品是向 姚廷鈺買的，伊是用門號0000000000號行動電話撥打姚廷鈺 的門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，電話中的「便 當」是指愷他命的代稱，伊與被告約好亂講的；上開行動電 話門號，分別於99年12月16日中午12時33分、100 年1 月16 日下午1 時7 分、100 年1 月18日下午1 時11分、100 年1 月22日下午5 時23分之通聯，均是伊要與姚廷鈺交易毒品， 約在崇德路與文心路口姚廷鈺住處樓下，各買價值2000元之 愷他命1 包等情綦詳（見100 年度偵字第5141號卷第227 至 229 頁）；復於本院審理時亦具結證稱：「（問：譯文中， 有拿『便當』給姚廷鈺時，就是要拿K 他命？）是，我去找 他就是要去拿K 他命。（問：去年12月16日中午12點，今年 的1 月16日、1 月18日中午、1 月22日下午都有拜託被告幫 你買毒品？）是。（問：金額都是2000元？）是。（問：是 否都有拿到K 他命？）有。（問：是否是一包一包包好？） 是。」等語（見本院卷第98頁及反面）；對照證人蕭仁翔於 本院審理之始，並未承認向被告購買毒品，渠等之關係是被 告是組頭，伊向被告簽賭，打電話給被告是要拿便當給被告 吃，還被告簽賭的錢云云（見本院卷第95頁反面、第96頁） ，可知證人蕭仁翔於本院經交互詰問，及合議庭再三確認後 ，始供陳確實有向被告購買毒品之事實，其原證述並未承認 向被告購買毒品之內容，本意在迴護被告，實昭然若揭，而 此適足以證之，證人蕭仁翔先後於檢察官偵查中及本院審理 時，所為互核相符之向被告購毒之過程，並有如附表三編號 八至十一所示之通訊監察譯文可證，自堪信為真實。 ㈣其次，上開證人陳展良、王炳凱各為警扣得之愷他命1 包， 均確實為其等甫分別於為警查獲前之當晚8 時許、10時40分 許，分別在臺中市○○路與漢口路的萬來伯檳榔攤前、臺中 市○○路與錦中街口向被告所購得，其等均於為警查獲後， 隨即被帶往臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊，斯時被 告既尚未為警執行搜索，並扣得如附表二所示之物，倘非被 告確為證人陳展良、王炳凱所持有毒品之來源即上手，證人 陳展良等2 人如何能得知被告恰持有為數眾多之第三級毒品 愷他命，而又能均先後一致、有志一同，共同預先設詞誣陷 被告以邀減刑之寬典？徵諸，證人陳展良等2 人為警查獲後 ，至翌日移送檢察官進行複訊，並無與外界接觸之機會，所
證述之內容不易受到人情關說或壓力因素所干擾，亦少思慮 、權衡自身或他人之利害得失，自均堪信為真實。尚且，證 人陳展良、王炳凱上開為警扣得之第三級毒品愷他命各1 包 ，經本院將附表二編號一所示之第三級毒品愷他命，均一併 送請調查局以氣相層析質譜法、穩定同位素比值質譜法進行 元素分析及鑑定，鑑定結果認被告所持有之9 包結晶、證人 陳展良、王炳凱分別持有之結晶各1 包，經檢驗均含第三級 毒品愷他命成分；上開3 人所持有之愷他命，經檢驗發現碳 、氮穩定同位素比值差異均在誤差範圍內等情，有該局前揭 鑑定書及檢附之穩定同位素比值質譜鑑定結果附卷可稽（見 本院卷第210 至211-1 頁），足認被告所持有如附表二編號 一所示之第三級毒品愷他命，與證人陳展良、王炳凱所持有 之第三級毒品愷他命各1 包，其純度與成分確實極為相似或 接近，益徵證人陳展良、王炳凱上開證述之內容所言非虛， 確係合於真實無疑。
㈤被告雖以前揭情詞置辯，然查被告迭於警、偵訊，迄本院10 0 年4 月20日訊問程序、100 年5 月6 日準備程序、100 年 6 月7 日行證人之交互詰問程序前，均未曾提及任何有關職 棒、職籃或六合彩之簽賭事宜，而質之證人陳展良於本院審 理時證稱：「（問：之前於警詢及偵查中證述曾向被告買毒 品，是否如此？）我是拿簽賭的錢給他，沒有跟他買過毒品 。（問：1 月13日你分別在3 點4 點打0000000000電話，可 以說明打電話給被告有何事？）拿錢給他。（問：拿什麼錢 ？）職棒簽賭的錢。（問：你為何有職棒簽賭的錢要拿給他 ？）因為我向他下注，他是組頭。（問：何時下注的？）前 一個星期左右。（問：如何下注，請陳述過程？）那時候去 崇德路的85℃喝茶的時候，我是跟他說六合彩簽賭。（問： 是職棒還是六合彩？）都有。（問：那時候是簽職棒還是六 合彩？）那時候是簽六合彩。（問：簽的算法為何？）一支 80、90元。（問：你在85℃時簽幾支？）我都差不多兩三支 在玩而已，2 、300 元輸贏而已。（問：為何會變成簽職棒 ？）那個裡面都有。（問：裡面都有是甚麼意思？）可以簽 職棒也可以簽六合彩。（問：你一個星期是跟他簽2 、3 支 特別號，一支80、90元，所以總共是大概240 到270 元之間 ？）不一定，有時候是3 、4 支在玩。（問：所以是240 到 300 元之間？）對。（問：你1 月13日跟他約是要拿什麼錢 ？）拿六合彩的錢。（問：為何你剛陳述是職棒？）我的意 思是都有。（問：你到底是買職棒還是買六合彩？）那次是 買六合彩。（問：確定是六合彩？）對。（問：1 月13日你 拿多少錢給他？）240 元左右。（問：約在何處拿錢給他？
）在崇德路及文心路的加油站。（問：是否在加油站的前面 拿錢給被告？）對。（問：1 月13日當天你拿錢給被告時， 是否有坐進車子裡，還是他坐在駕駛座，你從車窗拿給被告 ？）是他進來我車裡。（問：白色雅哥是你所駕駛的車輛？ ）對。（問：他進來你車裡，你就坐到副駕駛座？）他坐在 副駕駛座，我就拿240 元給他。（問：1 月15日這通電話你 是否有與被告聯絡，聯絡之目的為何？）有，也是拿錢給他 。（問：什麼樣的錢？）也是六合彩。（問：這次買多少錢 ？）這次簽兩支而已。（問：你這次買兩支多少錢？）160 元。（問：約在何處交錢給被告？）也是在文心路的加油站 那裡。（問：交錢的方式是否跟1 月13日相同？）是。（問 ：1 月19日這通電話你與被告聯絡之目的為何？）也是要拿 錢給他，因為我從彰化上來，然後跟他約地方。（問：約在 何處？）市區。（問：市區哪裡？）這次我忘記了。（問： 最後你是否有拿錢給被告？）沒有。（問：為何？）因為那 天我要去上班，沒有錢，然後打電話跟他約說我隔兩天在給 他。（問：是否有先簽？）有。（問：簽幾支？）我不知道 。（問：你只是要簽，沒有錢給他，為何不用電話聯絡要跑 來台中？）因為我在文心路那邊上班，我上班都在台中比較 多。（問：那天有無與被告碰面？）有，我有先打電話給他 ，他說他不一定在哪，我到了再打給他。（問：在何處碰面 是否記得？）也是在市區附近，但詳細地點我忘了，差不多 都在那裡。（問：你沒有錢給被告，為何要跟他碰面？）就 聊一下。（問：順便跟他說你要簽什麼號碼？）對，然後跟 他說我要去上班。（問：這次簽多少錢？）忘記了。（問： 約何時拿錢給被告？）我領錢時給他。（問：何時領錢給被 告？）因為我們做建築的在外面，不一定，所以先跟他講一 下。（問：事後何時給也忘了？）對。（問：2 月6 日這通 電話你與被告聯絡目的為何？）吃飯。（問：吃什麼？）牛 排。（問：哪邊的牛排？）在崇德路上，他住處的對面，好 像是台中牛排館。（問：各付各的，還是誰請客？）他請我 。（問：當天是否有簽睹？）沒有，因為我還有差他錢，那 時候還沒有錢給他，他請我吃牛排。（問：你跟被告很好， 他還會請你吃牛排？）有時候在聊天他說我還欠他一攤。（ 問：你不是還有欠被告的錢？）對，就是有認識、朋友，他 請我而已。（問：2 月11日這通電話你與被告聯絡之目的為 何？）拿錢給他。（問：約在何處拿錢給被告？）也是在崇 德路上。（問：是否在被告住處的樓下？）對。（問：是否 也是簽睹？）有簽，也有先還幾百元給他。（問：簽多少錢 ？）沒有印象。（問：還多少錢？）好像是300 多元。（問
：2 月23日這通電話你與被告聯絡之目的為何？）我在大雅 路上打電話給他，我們去吃東西。（問：是否有簽睹？）有 。（問：吃什麼東西？）牛肉麵。（問：哪裡的牛肉麵？） 漢口路。（問：你是否先跟被告約了之後一起過去？）我先 跟他約，他說直接過去牛肉麵店，我們就在那邊吃牛肉麵。 （問：誰請客？）他請我，我還有拿錢給他。（問：拿什麼 錢給被告？）六合彩。（問：是新簽的還是先前所欠？）有 新簽的，也有之前還沒還完的。（問：還多少？簽多少？） 還400 多元給他，新簽的是600 多元。」等語（見本院卷第 83至89頁）。足見，證人陳展良上開所述，與其於檢察官偵 查中所稱，向被告購買毒品之情節，均大相逕庭，其與被告 通聯、見面之目的，均不外簽賭六合彩而已，然此極為簡單 之陳述，證人陳展良竟幾經檢察官之詰問，始能確認不是職 棒簽賭，而係六合彩簽賭，實令人費解？尚且，證人陳展良 係居住於彰化縣伸港鄉，其所向被告簽賭之種類，又係坊間 極為常見之六合彩簽賭，金額更是僅有區區幾百元而已，何 須如此大費周章遠從彰化至臺中簽賭？甚而，連所謂區區幾 百元簽賭金證人陳展良都未必拿得出來，則如此遠道而來之 目的何在？難道往來不須成本，不用考量油耗？何況，既是 為簽賭之目的，大可以電話或傳真下注，倘非見面無以為之 ，又何以非約在外面投注不可？徒增為警查緝之風險？凡此 疑點，在在殊與情理有悖，證人陳展良於本院審理時之證述 ，實係為迴護被告而臨訟杜撰之詞，斷無可採。徵諸，被告 於本院審理時供陳：1 月13日那天陳展良找伊是什麼事，伊 無法從通聯譯文判斷，有時候陳展良也會找伊出去吃飯；1 月15日陳展良找伊何事，伊也沒有印象；1 月19日伊在搬家 ，是要從舊家把烘乾機搬到新家，陳展良好像說他身上有彰 化的K 他命不錯，要拿來給伊看，約在新家崇德路加油站旁 邊見面，陳展良有拿K 他命給伊看；2 月6 日伊與陳展良有 見面吃飯，去何處吃飯忘記了；2 月6 日及2 月11日都是陳 展良到伊住處找伊，2 月11日應該也是吃飯；2 月23日則是 陳展良要拿簽賭職籃輸的錢給伊，陳展良認為1 千多元，伊 則認為是7500元，伊等見面就吵架，既沒有一起去吃牛肉麵 ，陳展良也沒有給伊錢等語（見本院卷第104 頁反面至第10 6 頁）。顯然，與證人陳展良上開證述內容迥然不同，倘證 人陳展良確實有向被告簽賭職籃，並積欠達7500元之簽賭金 ，復與被告為此並有口角衝突，證人陳展良於本院審理時既 坦承係向被告簽賭六合彩，而非購買毒品，甘願冒涉犯偽證 重罪之下場，猶勇於說出真相，理應與被告所為之答辯一致 ，方合於真實，豈有不和盤托出而故弄玄虛之必要，然其等
所述竟有如此之歧異，反適得以證明，證人陳展良向被告簽 賭一事實屬虛構，被告欲假藉簽賭乙節，企圖合理化伊與如 附表一所示之購毒者電話聯絡及相約見面之事實，至為灼然 ，其空言否認販賣毒品之犯行，均為匿飾卸責之詞，毫無可 採。
㈥綜上所述，被告及其辯護人所辯均要無可採；此外，並有扣 案如附表二所示之物、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場照片、手機翻拍照片及如附表一所示之購毒者指認被告 之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證，而扣案如附表二編號一 所示之物，經檢驗後檢出第三級毒品愷他命成分（驗後淨重 合計22.4020 公克，純值淨重合計20.5138 公克），亦有前 揭航空醫務中心航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書在 卷為憑。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與如附表一所示之購毒者並非至親 或具有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承 受重典，而涉犯販賣第三級毒品愷他命之必要，益見被告主 觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上 開犯行堪以認定。
四、次按，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬 管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品 危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「 須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1 項第 1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入 或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登 記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情，此有行政院衛生署食 品藥物管理局99年3 月19日FDA 消字第0990013233號函、99 年4 月9 日FDA 管字第0990016960號函及檢附許可文件可稽 。查本件所查獲之愷他命為白色結晶，如附表二編號一所示 ，均非注射針劑，其非主管機關所核准許可製造之管制藥品 ，堪以認定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例 ，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明 確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係 經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本件被告所持有之愷 他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按，一犯罪行為 同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適 用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規 定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人 ，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年 4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項 明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；又毒品危害防 制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第3 款復將愷他命列為第三級毒品，同法第4 條第 3 項亦定有販賣第三級毒品罪；98年5 月20日修正後法定刑 為「處5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」； 故就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第3 項 之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪 為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品 愷他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定處斷，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99 年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
五、核被告如附表一所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告持有逾法定重量之第三級毒品
愷他命之低度行為，應為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪（附表一編號一至六、八至十一所示各次犯行 部分，雖無積極證據足認被告為行為時，所持有愷他命之數 量，已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定之純質淨重達 20公克以上，惟其為警查獲時所持有第三級毒品愷他命已逾 法定重量，仍應為最後一次之販賣毒品犯行所吸收，詳後述 ）。又被告同時持有如附表二編號一、二所示不同之第三級 毒品，仍僅論以一持有第三級毒品逾法定數量罪，故被告持 有如附表二編號二所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮25包 ，亦應併為最後一次販賣第三級毒品罪之高度行為所吸收， 併予敘明。被告所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販 賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品 歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品 鋌而走險者，更不可勝計，復甫因同類型之販毒案件，經臺 灣高等法院臺中分院於100 年12月1 日，以100 年度上訴字 第1277號判處應執行有期徒刑7 年8 月在案，且於本案犯後 猶未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，自應予以嚴懲，及 考量本件販賣毒品之期間，與販賣毒品對象、次數、所獲不