臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度智訴字第16號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉建志
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
續字第61號），本院判決如下：
主 文
劉建志明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，扣案之偽藥「威而鋼」壹瓶（驗餘貳拾顆）、「犀利士」貳盒（驗餘伍顆）均沒收。
事 實
一、劉建志係設在臺中市○區○○○路127號、小惡魔情趣用品 店負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美 商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美 商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有 限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮 來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來 公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司 ；亦明知「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（ 註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司，「犀利士CIAL IS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經濟 部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而 取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專 用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相 同之註冊商標。劉建志復明知真實姓名年籍不詳之成年男子 以頂讓小惡魔情趣用品店方式，一同販售之「威而鋼」1瓶 （26顆）、「犀利士」2盒（共計8顆），均係未經上開公司 核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上並冒用上開藥物之名稱 、標籤，亦係未經上開商標權人同意，即於藥品之同一商品 上，使用相同於上開註冊商標，竟仍基於意圖營利而販賣偽 藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標 商品之犯意，於民國99年1月1日，以新臺幣（下同）22萬元 之價格，自該成年男子頂受小惡魔情趣用品店，而同時販入 仿冒商標之偽藥「威而鋼」1瓶（26顆）、「犀利士」2盒（ 共計8顆），將上開仿冒商標之偽藥置放在小惡魔情趣用品 店內，欲以仿冒商標之偽藥「威而鋼」每顆4百元、「犀利 士」每盒（4顆）2,400元之價格，販賣予不特定人，而從中 牟利。嗣經員警許永昌喬裝顧客，於99年3月2日晚上8時20 分許，前往小惡魔情趣用品店上址，向劉建志表示欲購買男 性性功能持久藥品，劉建志即自櫃檯抽屜取出仿冒商標之偽 藥「威而鋼」、偽藥「犀利士」，欲販賣予許永昌，經許永
昌表明身分而當場查獲，並扣得仿冒商標之偽藥「威而鋼」 1瓶（26顆，驗餘20顆）、「犀利士」2盒（共計8顆，驗餘5 顆），而查悉上情。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司委由莊惠萍律師訴由臺中 市警察局（現改制為臺中市政府警察局）第二分局報告臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文。經查：
㈠證人即承辦員警林哲智、許永昌於偵查中向檢察官所為證述 ，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然 其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵續卷第23、37 頁），且本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述 ，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情 況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵 訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。 ㈡超微量工業安全實驗室之檢驗報告，雖係被告以外之人於審 判外之書面陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接 提示而為合法之調查，公訴人、被告未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院復審酌該書面陳述係由證人出於自由意識而陳 述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，認上開檢驗報告，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據 。
二、訊據被告劉建志固坦承確於99年1月1日，以22萬元之價格， 向真實姓名年籍不詳之成年男子頂受小惡魔情趣用品店，而 取得扣案之「威而鋼」1瓶（26顆）、「犀利士」2盒（共計 8顆），並於99年3月2日晚上8時20分許，在小惡魔情趣用品 店上址，自櫃檯抽屜取出扣案之「威而鋼」、「犀利士」， 欲販賣予許永昌之事實，然矢口否認有何販賣偽藥、販賣冒 用藥物名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱 ：伊不知道是扣案之「威而鋼」、「犀利士」是偽藥；伊有 跟許永昌說吃西藥不好，最好不要吃，沒有販賣的意圖云云
。經查：
㈠被告於99年1月1日，以22萬元之價格，向真實姓名年籍不詳 之成年男子頂受小惡魔情趣用品店，而取得扣案之「威而鋼 」1瓶（26顆）、「犀利士」2盒（共計8顆），並於99年3月 2日晚上8時20分許，在小惡魔情趣用品店上址，自櫃檯抽屜 取出扣案之「威而鋼」、「犀利士」，欲販賣予許永昌之事 實，業經被告於警詢（警卷第11至17頁）、偵訊（偵卷第7 、8頁）、本院準備程序及審理（本院卷第14、15、75頁） 時，供認無訛，復經證人林哲智於偵訊（偵續卷第17、18頁 ）時，證人許永昌於偵訊（偵續卷第31、33頁）、本院審理 （本院卷第72至74頁）時，分別證述明確，並有查獲現場圖 1紙（警卷第37頁）及現場照片2幀（警卷第39頁）、小惡魔 情趣精品店名片1張（警卷第41頁）、扣案「威而鋼」及「 犀利士」照片2幀（警卷第45、47頁）在卷可稽，以及「威 而鋼」1瓶（驗餘20顆）、「犀利士」2盒（驗餘5顆）扣案 為憑。
㈡「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00 000000號）、「犀利士CIALIS」（註冊號00000000號），分 別為美商輝瑞公司、美商禮來公司，向經濟部中央標準局或 改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在 商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專用期間內，此有 經濟部智慧財產局商標註冊簿各1份（警卷第53至61頁）在 卷可參。又扣案之「威而鋼」、「犀利士」經送行政院衛生 署食品藥物管理局檢驗結果，其中扣案之「威而鋼」檢出Si ldenafil西藥成分，扣案之「犀利士」檢出Tadalafil西藥 成分，且該等物品均應以藥品列管，此有行政院衛生署食品 藥物管理局100年10月12日FDA藥字第1005045402號函及隨函 檢送之藥品許字號查詢結果2紙（本院卷第45至47頁）、行 政院衛生署食品藥物管理局100年11月1日FDA研字第1005048 470號函及隨函檢送之檢驗報告書1份（本院卷第56、57頁） 在卷可稽。再者，扣案之「威而鋼」，經超微量工業安全實 驗室以紅外線光譜方式檢驗結果，發現與威而鋼真品之圖譜 不相似，兩者成分組成不相似，故判定樣品和威而鋼真品為 不同產品，此有超微量工業安全實驗室2101年7月7日UB/201 0/60720號檢驗報告1份（偵卷第38、39頁）在卷可考；另扣 案之「犀利士」，經臺灣禮來股份有限公司依包裝及藥錠外 觀鑑定結果，其鋁箔片的右下角的圖案並無顏色變化，藥品 印刷外盒右下方並無防偽圖案，而且並非中文包裝，故確認 為偽藥，並非臺灣禮來股份有限公司經行政院衛生署核准在 臺灣地區合法銷售的藥品，亦非美商禮來公司製造於其他國
家販售之藥品，此有臺灣禮來股份有限公司100年9月7日北 臺禮字第12022號函及隨函檢送之鑑定報告1份（本院卷第24 、25頁）在卷可佐。因此，扣案之「威而鋼」、「犀利士」 ，確屬藥事法所稱藥品，且係未經美商輝瑞公司、美商禮來 公司同意而擅自製造之仿冒商標偽藥。
㈢被告雖辯稱：伊不知道是扣案之「威而鋼」、「犀利士」是 偽藥云云。然威而鋼、犀利士均係治療男性勃起功能障礙之 知名藥品，市面上亦常見有仿冒商標之偽藥，而為新聞媒體 廣泛報導，且經威而鋼、犀利士在臺合法代理商輝瑞大藥廠 股份有限公司、臺灣禮來股份有限公司廣為宣導真偽藥辨識 方法，此有威而鋼及犀利士真偽辨認方法之網頁列印資料1 份（警卷第49、51頁）、真偽藥辨識方法之新聞資料1紙（ 偵續卷第25頁）、威而鋼、犀利士真偽藥辨識重點各1份（ 偵卷第46至51頁）在卷可稽。再者，被告於本院準備程序供 承：「我有上網去查及問我朋友，才知道這3包藥是威而鋼 和犀利士，我在網路上關鍵字是用壯陽藥去查，我是先問我 朋友胡三華，他也是開情趣店的，他跟我說這些是壯陽藥， 也有跟我說這些是威而鋼、犀利士，我才上網去查，我是在 雅虎的網站查，沒有連到藥廠的網站，關鍵字我是用「壯陽 」、「持久」就有結果，還有圖片。我不知道這些藥品如何 服用，我也有阻止客人買。我上網去查，只是查這些藥品是 不是真正的壯陽藥，我先確認網路上賣的東西是不是跟我的 一樣，是不是真正的威而鋼、犀利士，所以我不相信我朋友 講，因為他也沒有拿藥品給我看過。」等語（本院卷第14頁 ），被告既經由網際網路搜尋而查悉扣案之藥品為威而鋼、 犀利士，對於該等藥品之相關訊息，自應有所認識。況且， 被告係將扣案之「威而鋼」、「犀利士」藏放在櫃檯抽屜內 ，而非公開擺放在商品陳列架上，供顧客選購，此經被告於 警詢（警卷第13頁）、偵訊（偵卷第8頁）、本院準備程序 （本院卷第14頁）時，供認無訛，並經證人許永昌於偵訊（ 偵續卷第31頁）時，證述明確，益徵被告對於扣案之「威而 鋼」、「犀利士」，係屬仿冒商標之偽藥，不可公然販賣一 節，當應知悉甚詳。被告此部分抗辯，顯係事後卸責之詞， 不足採信。
㈣被告另辯稱：伊有跟許永昌說吃西藥不好，最好不要吃，沒 有販賣的意圖云云。惟證人許永昌於偵訊時即證稱：「（當 時查獲情況？）當時是因為有民眾檢舉，我喬裝成客人進去 ，當時只有劉建志坐在櫃檯，我問他有沒有賣男性持久的東 西？劉建志先從抽屜拿出犀利士或威而鋼，劉建志就向我介 紹說這個比較好，在外面的風評比較好。」「（劉建志有無
向你表示這些藥最好不要吃？）沒有，他是介紹說這個藥外 面風評比較好。」「（有無提及價錢？）有。但我忘記了。 」等語（偵續卷第31、33頁），於本院審理時亦證稱：「（ 劉建志提到他有阻止你最好不要買？）沒有。我是消費者， 他是店家，哪有可能阻止客人不要買，不然就不要放這種東 西就好了。」「（他有提到說東西是他主動拿出來的？）是 。」等語（本院卷第73頁）。再參以被告於警詢時即自承： 「（警方所起獲之威而鋼偽藥1瓶及犀利士偽藥2盒，是何人 所有？作何用途？）是我所有，是要販賣給不特定人。」「 （何時開始販售威而鋼偽藥、犀利士偽藥？至今是否販賣？ ）從我頂店開始就有販賣威而鋼偽藥、犀利士偽藥，有推銷 客人但至今未販賣過。」「（警方所起獲之威而鋼偽藥、犀 利士偽藥，你是如何販售？每顆或每盒價格為何？）我將威 而鋼偽藥、犀利士偽藥放置於店內櫃檯抽屜內，如有客人詢 問欲購買男性性功能持久藥品，我就會拿出來推薦，威而鋼 1顆是以新臺幣4百元販售，犀利士每盒4顆是以新臺幣2,400 元販售，沒有單顆販售」等語（警卷第15頁）。況且，倘若 被告並無販賣扣案之「威而鋼」、「犀利士」之意，何須於 許永昌表示欲購買男性性功能持久藥品，即主動自櫃檯抽屜 內取出，並推薦、介紹該等偽藥，足徵被告確係基於販賣之 故意，而販入扣案之「威而鋼」、「犀利士」，且有販賣以 營利之意圖至明。被告上開抗辯，顯與常理有違，自難採信 。
㈤綜上所述，被告販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤 之藥物、販賣仿冒商標商品之犯行，均堪認定。三、論罪科刑理由：
㈠按明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣商品 而販賣者，商標法第62條之2定有處罰規定；且所稱販賣， 以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣 出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（ 高法院80年度臺非字第48號判決意旨參照）。次按藥物藥商 管理法（82年2月5日修正更名為藥事法）第73條第1項所謂 販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出 之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即 屬成立，本件上訴人既意圖販賣而販入春藥，縱於兜售時即 被查獲，其販賣之行為亦已成立，原判決依未遂犯論處，顯 有未合（最高法院68年臺上字第606號判例意旨參照）。本 件被告劉建志既基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥 物之名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品以營利之犯意， 而販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」、「犀利士」，縱於員警
喬裝顧客欲向被告購買時，即為警當場查獲，然按諸前揭判 例意旨，仍應成立販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標 籤之藥物、販賣仿冒商標商品等罪。是核被告所為，分別係 犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、第86條第2項之販賣冒 用藥物名稱、標籤之藥物罪、商標法第82條之販賣仿冒商標 商品罪。
㈡扣案仿冒商標之偽藥「威而鋼」、「犀利士」之外包裝上雖 標示有美商輝瑞公司、美商禮來公司之名稱、藥物名稱、標 籤、商品條碼等，足以表示係上開公司製造生產意旨之準私 文書，然許永昌係於被告將扣案仿冒商標之偽藥「威而鋼」 、「犀利士」交付前，即已表明身分，業如前述，被告既未 及將扣案仿冒商標之偽藥「威而鋼」、「犀利士」之外包裝 交付予許永昌，自無行使偽造準私文書之行為，附此敘明。 ㈢被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重論以販賣偽藥罪。
㈣公訴人雖未敘及被告販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物 犯行，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於 全部，此為刑事訴訟法第267條所明定，此部分犯行，與前 揭論罪科刑、業經起訴之販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪 ，既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應為起訴效力所 及，本院自應併予審理。
㈤爰審酌被告販賣偽藥，危害社會消費大眾之身體健康，且販 賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰 之商譽及品質甚鉅，累及我國國際名聲，犯罪後猶未能坦承 犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為其有利之考量，及其素 行，犯罪之動機、目的，販入偽藥數量各僅26顆、8顆，高 職畢業之智識程度，家庭經濟狀況貧寒之生活狀況等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
㈥按犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品， 或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒 收之，商標法第83條定有明文。又刑罰法令關於沒收之規定 ，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就 屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於 職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、 第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒 收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人 與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除 已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收 之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收 ，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上
字第2751號判決意旨參照）。扣案之偽藥「威而鋼」1瓶（ 驗餘20顆）、偽藥「犀利士」2盒（驗餘5顆），均係被告犯 商標法第82條之罪所販賣之仿冒商標商品，除因鑑驗用罄而 無從諭知沒收者外，不問是否屬於被告所有，均應依商標法 第83條規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 許惠瑜
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 黃聖心
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
附錄：論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。