臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第1627號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝文為
選任辯護人 魏克仁律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22303
號），本院判決如下：
主 文
謝文為意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、謝文為明知坐落南投縣仁愛鄉○○段地號1號、2號、48號、 55號、55之1號、60號、61號、61之1號、66號、109號等10 筆土地，均係原住民保留地開發管理辦法所稱之「原住民保 留地」，除政府指定之特定用途外，如有移轉所有權，以具 有原住民身分者為限，且須原先列冊之原住民先辦理他項權 利登記或拋棄權利，登記滿5年或拋棄權利後由其他原住民 出面主張使用權5年後，始可移轉所有權；又其雖曾就系爭 土地之部分土地與柯國順等人以買賣方式締結轉讓權利之契 約，然因其未具有原住民身分，始終無法取得系爭土地之所 有權，詎其因急需款項購屋，竟意圖為自己不法之所有，先 囑託其不知情之子謝曙鍇於民國99年8月間在「591房屋交易 網」上刊登內容為「出售南投的後花園-高山優質農牧用地 數筆及廠房、售金：2,800萬元、單價：0 .05萬元/坪、面 積：51000坪、類別：農地、適用：農作、廠房、用途：土 地、地址：南投縣仁愛鄉○○○道」之出售訊息，欲販售上 開10筆土地連同另1筆武界段地號522號之原住民保留地共計 11筆土地（下稱系爭土地）；適有韓國籍牧師金光煥於同年 8月28日上網瀏覽該出售土地之訊息後，即撥打電話與謝文 為聯絡，並經謝文為之安排，由謝文為不知情之友人劉基湧 帶同金光煥至系爭土地查看。待金光煥再自行前往及與謝文 為一同前往查看系爭土地各1次後，雖有意購買系爭土地供 教會之原住民教友自行耕種營生，但因現有資金不足尚需以 系爭土地向金融機構貸款始可支付買賣價金，遂於99年9月4 日，邀同謝文為前往其位於臺中縣龍井鄉（現改制為臺中市 龍井區○○○街151號住處內洽談系爭土地之買賣事宜，謝 文為見金光煥對於雙方協議後之售價新臺幣（下同）1, 150 萬元遠低於網路上刊登之售價甚鉅，惟恐其日後抬價而急欲 與其訂約之心態，遂向金光煥佯稱：其僅須找具有原住民身 分之人為土地之登記人，伊即有權將系爭土地所有權過戶登 記予該原住民，且系爭土地確定可以向銀行辦理貸款，而地
號2號土地因有貸款尚未與農會解決，其需先支付伊訂金200 萬元讓伊解決貸款事宜後，始可辦理後續之移轉登記云云， 隱瞞其事實上尚未依法取得系爭土地所有權，無法將系爭土 地之所有權移轉登記予他人之事實，乃於當日即由金光煥之 妻林命伊為渠2人書寫「雙方同意書土地買賣」之買賣上開 11筆土地之同意書（因當天係星期六無法找尋代書為渠等訂 立買賣契約），致金光煥誤信謝文為確有權將系爭土地之所 有權移轉登記予其將來指定之原住民教友及系爭土地可向金 融機構貸款以支付買賣價金，乃陷於錯誤，開立其本人為發 票人、發票日期99年9月18日、票據號碼AG0000000號、票面 金額200萬元之支票乙紙作為「定金」交付予謝文為收受。 嗣2日後即99年9月6日（星期一），金光煥、林命伊即與謝 文為一同前往謝文為所指定之址設南投縣埔里鎮○○路232 號「大大土地房屋代書事務所」之代書王蔡桃紅處，要求王 蔡桃紅為渠等簽訂正式之買賣契約，經代書王蔡桃紅審閱上 開「雙方同意書土地買賣」之內容及上網查詢系爭土地之相 關資料後，告知渠等系爭土地尚有繼承問題，且系爭土地之 登記謄本上所有權人大多登記為中華民國，因係原住民保留 地需依上開原住民保留地開發管理辦法之規定辦理，倘要辦 理過戶登記不知需耗時多久，再倘金光煥欲辦理貸款亦需取 得所有權之後始可辦理，至此金光煥始察覺有異，乃向謝文 為表示不願意購買系爭土地，並向謝文為要求返還上開200 萬元支票，謝文為則以伊有辦法完成過戶，倘無法過戶再返 還支票等語推托，嗣又以違反買賣契約者係金光煥為由，拒 不返還支票，然事實上謝文為已將該紙支票持向顏文基票貼 取得現金199萬5千元；金光煥因多次索討未果始確知受騙。二、案經金光煥委請熊賢祺律師、王慧凱律師訴由臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或 書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上 字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日， 對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本 院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證 據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨 ，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調 查之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑藉之證據及理由：
㈠、訊據被告謝文為固坦承有於上揭時間、地點與告訴人金光煥 訂立上開同意書，並向告訴人收取該紙200萬元之支票，惟 矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有詐欺金光煥，因 為金光煥開給伊的支票也沒有兌現，伊並沒有告訴金光煥說 伊有土地的所有權，伊是告訴金光煥說該土地都是保留地， 你要去問詳細，而這些土地中有1筆土地有貸款，也不是伊 去貸款的，是原住民貸款的，金光煥叫伊要去把貸款還清， 伊也說好，會還清；當時金光煥也沒有跟伊說他們要貸款， 土地買賣的雙方同意書也是金光煥的太太寫的，伊還叫他們 要去詢問代書，伊不懂這些程序，且伊還有帶他們去找代書 王蔡桃紅，王蔡桃紅也有詳細告訴金光煥他們，伊認為自己 沒有詐欺金光煥，是金光煥詐欺伊，騙了伊，金光煥說他是 慈善團體，有錢可以買這些土地。伊是透過591房屋交易網 去刊登土地買賣廣告，在這些要買賣的土地上伊有工作權， 民國70幾年到現在，原住民拋棄權利，伊都有給原住民他們 錢，伊記得每一筆都有買賣契約書，伊是從民國70幾年就在 那裡耕作，而仁愛鄉公所也有認定伊是現使用人的土地是地 號1、2、48、61號4筆，至於其他沒有認定伊是現使用人的 原因是因為公所到現場查看時，上面並沒有作物，只有一些
樹木、松樹云云（見本院刑事卷第49頁）；然查： ⒈上開犯罪事實，業據告訴人金光煥於偵查中指述：99年9月4 日當時在伊大同街151號住家，謝文為對伊說他有11筆土地 要賣，這11筆土地是他所有，但用原住民名字登記，這11筆 土地賣給伊1,150萬元，訂金約定200萬元，當天伊有交給他 票載日期9月18日，發票人伊本人之200萬元支票1紙，並約 定在過戶完畢後一次給付950萬元，當天沒有簽立正式契約 ，約定在2個星期後再簽；99年9月7日時（實係99年9月6日 ）伊等有一同去找代書見面，代書看過資料後，說這些土地 不能過戶，所以當天就沒有簽約，有說要解約，謝文為並答 應要在9月9日把200萬元支票還給伊，但後來都沒有還，之 後伊就被顏文基提出支付命令。卷附之同意書是伊太太林命 伊書寫的。伊是在網路上看到謝文為刊載要賣這些土地，伊 才跟他聯絡，由謝文為的朋友劉奇勇（實係劉基湧）在9月4 日前帶伊去看這些土地。謝文為有對伊說這些土地都可以過 戶，且過戶與貸款都沒有問題，在同意書上也有記載。謝文 為也有跟伊說這些土地若不能過戶就會跟伊解約，並把支票 還給伊。而這些土地是不能過戶的，如果伊知道這些土地要 5年後才可以過戶，伊不會拿訂金給謝文為。當時謝文為有 先拿土地謄本給伊看，地號2號的土地有貸款，謝文為也跟 伊說這個可以過戶可以貸款等語綦詳（見臺灣臺中地方法院 檢察署99年度偵字第22303號偵查卷《下稱偵查卷》第38、 60、161頁），並於本院審理時到庭結證稱：伊先上網看到 消息才主動打電話與被告聯絡，被告在電話中都有告訴伊說 這些土地雖然是原住民保留地，但是都是可以過戶的；當時 伊打電話要看土地時，被告人在台北，而土地在南投，所以 被告告訴伊該土地附近有他的朋友，他朋友可以帶伊去看土 地，所以第一次去看土地是被告的朋友帶伊去看土地現場， 當時該名朋友說他也不是很清楚，只有大概跟伊講一個範圍 ，說如果有興趣的話被告會再帶伊去看一次，而第二次去看 土地就是和被告一起去看的，伊和被告一起去看的時候伊記 得是星期四，而與被告談土地買賣的事情是星期六，伊早上 先去被告的家談，談的當中約11點的時候，被告才到伊家去 談，寫同意書時，被告只有提出一張寫明11筆土地之地號、 面積、原地主的明細紙張給伊，被告說權狀都在代書那裡保 管，當時與被告確實是談所有權的買賣，同意書是伊太太林 命伊根據伊與被告雙方的意思所寫的，當時被告有跟伊說可 以馬上過戶且可以貸款，所以同意書上才會寫用貸款來付清 ，且說是全部的土地都可以貸款，當初就是約定給被告支票 200萬元，而其他的款項用貸款付清，所以土地要過戶之後
辦理貸款再來付價金，被告說這些土地都是75年前買的，可 以過戶沒有問題，且提到說這些土地現在以個人名義過戶沒 有問題。伊買土地的目的是因為伊是牧師，教會裡有很多原 住民沒有固定工作，伊想說網路上買比較便宜，才想買這片 土地種菜，讓原住民有固定工作可以在土地上耕種，有一個 安定生活。同意書本來是約定2個禮拜內去代書那裡辦理， 而同意書是星期六簽訂的，所以在隔2天星期一就去找代書 ，要簽訂正式的契約。代書是謝文為找的，因為被告之前表 示權狀都在代書那裡，但到代書那邊時，伊跟代書說要看權 狀，代書說沒有權狀，所以被告就跟代書講哪些土地，代書 就上網去查那些土地的資料，代書看了之後就說那些土地都 是不能過戶的，代書就繼續在現場說明，法律是怎麼怎麼修 改的，這些土地現在不能過戶，要等到5年後，這樣子就已 經毀約了，伊就沒有要簽約了，後來在車上被告已經同意要 把支票還給伊，但被告表示支票在他太太那邊，他太太在台 北，要3天後才能把支票還給伊，後來伊在星期五去被告家 要跟他把支票要回來，被告就不還給伊，被告有講了一大堆 的話，且說他問過律師說支票不還給伊也沒有關係，這期間 伊跟被告說如果事情是這樣子那伊要開始錄音了，被告同意 後伊就開始錄音。當時伊與被告簽約時已經有說明如果有什 麼問題，被告要將支票無條件還給伊，所以去代書那裡發現 不能過戶後，伊也沒有懷疑什麼，且被告當時也表示會把支 票還給伊。簽約買賣的時候，被告說伊要買要先付訂金。伊 給支票的理由是因為還沒有正式簽約，只是訂金，是後來要 正式簽約時，才要付現金，被告也同意。簽約時被告說要求 的訂金比較多，因為有人有銀行貸款沒有還，這部分要先處 理，所以要先付訂金，被告說地號2號土地有人貸款，要先 還清貸款，所以訂金才要伊多付一點。伊不清楚原住民保留 地要如何辦理過戶，但是被告說沒有問題，如果有問題的話 支票會返還給伊；在簽訂同意書之前，伊並不知道被告不是 這些土地的所有權人，簽約前被告也沒有給伊任何資料，因 為被告跟伊說確實沒有問題可以過戶給伊，才要伊付款的， 且說萬一有什麼問題，他要無條件把支票還給伊，且伊也很 願意買這些土地，但是伊見過代書之後，才發現土地過戶有 問題；伊相信被告所說的，且當時伊只有以支票付訂金並沒 有給現金，而伊也相信被告到時候沒有成立契約會將支票返 還給伊。被告也說貸款都沒有問題，伊才會簽同意書，如果 有問題，伊不會簽。伊未查證清楚就與被告簽約是因為網路 上刊登的價格2,800萬元，而伊與被告談妥的價格是1,150萬 元，伊怕日後被告會提高價格，且伊當時真的想要買這些土
地，才會急著與被告簽約，且簽約之前伊與被告已經談了很 久等語明確（見本院刑事卷第99 -110頁）。且證人即告訴 人金光煥之妻林命伊於本院審理時亦到庭結證稱：「（檢察 官問：99年9月4日被告為什麼會到妳家裡臺中市○○區○○ 街151號住處？）星期六我先生帶我去被告家裡，他們就買 賣的價格已經同意，就回到我家，我先生說我寫字比較漂亮 清楚，所以叫我寫同意書的內容。（檢察官問：同意書的內 容你是根據何人所講妳寫的？）是被告與我先生金光煥他們 二個人並且給我土地的號碼叫我按照號碼寫上去。（檢察官 問：妳除了幫他們寫這份同意書之外，該買賣事情妳有無參 與？）我沒有參與，我只是幫忙寫同意書，但是發生這些事 情之後，我和我先生有去被告家裡要被告還我們支票，被告 說支票在他太太手上，他太太在台北，叫我們等3天會還給 我們支票，我先生因為沒有時間在第3天去，後來隔了5天我 先生才去被告家，被告就恐嚇我們，當時我們覺得不對勁就 要錄音，且當時被告說他當律師的堂哥說支票可以不還給我 們。（檢察官問：妳先生去找王代書妳有一起去？）有，星 期六我寫同意書，被告說所有資料都在代書那邊，所以我們 禮拜一才去找被告，讓被告搭我們的車子一起去找王代書， 但是王代書那裡也沒有被告所說的資料，王代書是在當場上 網查資料，聽了代書的話之後，才發現不能過戶，但是被告 卻一直說他可以讓土地過戶，如果不能過戶支票會還給我們 ，我們完全相信被告所說的話，也是第一次碰到這樣的事情 ，對被告所說的話沒有懷疑。被告在說閩南語的時候我與我 先生都聽不懂，被告與我們對話時還侮辱我們，王代書是說 土地不能馬上過戶，必須要等5年後，我們既然不能確定5 年後可不可以過戶，所以我們當然不要簽約，被告也在當下 表示會還給我們支票，但是每次都在說謊。」、「（辯護人 問：簽買賣同意書時，被告有無交給妳一些資料？）被告只 有給我們一張上面有寫地號的紙張，並沒有給我們其他的資 料。（辯護人問：被告有沒有拿出他有土地使用權的資料給 妳看？）沒有，被告只有說他的所有資料都在代書那邊，要 到禮拜一在正式簽約。（辯護人問：簽約之後被告既然有告 訴你們這些土地的地號了，金光煥有無在網路上查證過這些 土地的相關資料？）同意書在星期六寫了之後，只有在星期 一去找王蔡桃紅代書。（辯護人問：如果沒有查證為什麼金 光煥會知道2號土地有貸款事情？）2號土地有貸款的事情是 被告自己說的，被告叫我先生要先處理2號土地貸款上的事 情，所以才會跟金光煥要200萬元的訂金，並且說如果有什 麼問題會把支票還給我們。」、「（辯護人問：在簽訂同意
書時是誰提議要交付訂金？）寫同意書的時候，是被告說要 處理2號土地貸款的事情，在雙方同意之下我們才開支票， 且被告也答應如果有什麼問題要把支票還給我們。」等語明 確（見本院刑事卷第112-115頁）；證人即代書王蔡桃紅於 本院審理時亦到庭結證稱：「（檢察官問：他們雙方當天去 找妳的目的？）星期六是劉基湧先打電話給我問我有沒有上 班，我說什麼事情，他說要問我原住民保留地的事情，我想 說星期六查不到什麼資料，所以請他星期一再過來，所以他 們雙方是到禮拜一才過來我的事務所，來的之後才知道他們 雙方要買賣土地。（檢察官問：謝文為或金光煥他們有沒有 拿什麼資料給妳看？）就是簡單的一張同意書（審判長提示 偵卷Ｐ8之雙方同意書土地買賣供證人閱覽）（證人表示就 是這一張）。（檢察官問：拿這張給妳辦理什麼事情？）要 我幫他們簽訂正式的買賣契約。（檢察官問：妳看了該資料 之後如何處理？）我先上網查詢每個地號的內容，查到每個 地號且我是本地人，我知道那些人有的人已經過世了，我就 跟被告說這些土地要買賣的話，要先找死亡的那些人的繼承 人辦理繼承，辦完繼承之後才可以過戶給告訴人，我跟他們 說但是這個時間不知道還要花費多久，且這幾筆土地是從很 原始的時候政府分配給原住民的，而他們都沒有去辦理，所 以登記謄本上登記是中華民國，而原住民保留地要先由原住 民辦理地上權或耕作權的設定，且要經過5年才可以取得土 地所有權狀，這是一個方法，我說金光煥如果要辦理貸款的 話也一定要5年以後取得所有權之後才可以辦理。」、「（ 檢察官問：妳告訴他們雙方這些意見之後，他們雙方有何反 應？）謝文為這邊就是說劉基湧會趕快找這些人繼承人來辦 理繼承。而金光煥這邊的意思我看他們臉上的表情好像是說 這樣就不能買了，他們叫我寫契約書我不能寫，我說這樣沒 有辦法寫，金光煥他們當然就認為這樣不能買，我就叫他們 再去協調再說。」、「（審判長問：告訴人和被告一起請妳 訂立契約時，告訴人有沒有向妳表示這些土地的買賣價金他 還要以貸款方式給付，所以這些土地他一定要能夠貸款告訴 人才願意購買？）告訴人有跟我說他們要貸款，但是我跟他 們講這些土地一定要取得所有權之後才可以貸款。」等語明 確（見本院刑事卷第117-118、122頁），渠2人之證詞均核 與告訴人金光煥上開證述之內容大致相符，堪認被告確有向 告訴人保證系爭土地可以辦理所有權過戶及向金融機構辦理 貸款，而隱瞞其事實上尚未依法取得系爭土地所有權，無法 將系爭土地之所有權移轉登記予告訴人之事實；且被告自承 其向原住民買受系爭土地之他項權利及開發系爭土地所花之
費用共計約上億元等語（見本院刑事卷第208頁），然其竟 同意以低於其成本價甚鉅，尚且未達網路上刊登售價之半數 價格即1,150萬元即出售予告訴人，其顯有利用告訴人對於 該達成協議之價金實遠低於網路上刊登之售價甚鉅，惟恐被 告日後抬高售價或突然改變心意而倉促與其訂立契約之心態 ，再藉詞其需先行處理地號2號土地之貸款事宜，進而要求 告訴人先行給付高額之訂金，因而使告訴人不疑有它遂交付 其該紙200萬元支票以為訂金，使其因而詐得財物；迨渠等 至證人即代書王蔡桃紅處得知系爭土地需依原住民保留地開 發管理辦法之規定始得辦理過戶後，被告明知告訴人已無意 與其簽訂正式之買賣契約，仍藉詞拒不返還該紙支票，益證 被告前開對告訴人實行詐術使告訴人陷於錯誤而交付上開支 票乙紙後，其拒不返還所詐得之財物，使其詐欺取財之犯意 更徵明確；蓋倘被告無不法所有意圖，其與告訴人一同至證 人王蔡桃紅處得知系爭土地尚不知需等待多久時間始能取得 所有權，且告訴人亦需取得所有權後才能辦理貸款事宜，斯 時，告訴人既已向被告表示無意願再購買系爭土地，並要求 返還該紙200萬元支票，被告竟藉詞而遲遲未予返還，甚且 將該紙200萬元支票持向案外人顏文基票貼取得現金199萬5 千元並挪作他用，此有被告於本院民事庭99年度訴字第2305 號損害賠償等案件99年11月3日言詞辯論時陳述：「當初我 拿票向顏文基，他給我一百九十九萬五千元，扣除五千元是 利息，因為我調到的錢已經用在別的地方，顏文基跳票後來 向我要錢，我沒有錢還給顏文基，現在票顏文基已經拿回去 。」等語可參（見本院99年度訴字第2305號民事影卷《下稱 民事影卷》第72頁），由此益徵被告有詐欺取財之不法所有 意圖甚明。
⒉被告雖堅稱其就系爭土地均有取得權利，然依被告於本院民 事庭99年度訴字第2305號損害賠償等案件審理時，及於本案 偵查中所提出之證明文件觀之（見民事影卷第183-200頁及 偵查卷第68-86頁）：①被告就地號1號、2號土地係與案外 人柯國順、柯金德2人訂立土地買賣之「賣渡契約書」（見 民事影卷第183頁）；②就地號2號土地另與案外人柯武德訂 立每10年為1期之承租墾植使用之「契約書」（見民事影卷 第184頁）；③就地號522號土地係與案外人柯國順訂立不動 產買賣之「不動產買賣契約書」（見民事影卷第185-186頁 ），並由余聰明擔任承買人與出賣人柯國順訂立「土地建築 改良物買賣所有權移轉契約書」（見民事影卷第187頁及第 200 頁之「買賣標的物標示」）；④就地號48號土地係與案 外人駱振光訂立承租耕植經營權之「切結書」（見民事影卷
第188頁）及承租權讓渡之「讓渡契約書」（見民事影卷第 189頁）；⑤就地號55號、55之1號、66號土地係與案外人李 阿屘訂立拋棄讓渡租賃使用權之「拋棄讓渡書」（見民事影 卷第193頁）、土地買賣之「賣渡契約書」（見民事影卷第 194頁）；⑥就地號66號、66之1號土地係與案外人陳木泉訂 立土地買賣之「買賣契約書」（見民事影卷第197頁）；⑦ 就地號109號土地係與案外人杜楊月李訂立耕作使用權及地 上物買賣之「賣渡書」（見民事影卷第198頁）；然被告與 告訴人所簽立之「雙方同意書土地買賣」契約中，尚有地號 60號、61號、61之1號等3筆土地未見被告提出任何契約書主 張其對該3筆土地亦有何「權利」，況除地號522號土地依被 告上開所提出之「不動產買賣契約書」、「土地建築改良物 買賣所有權移轉契約書」及「買賣標的物標示」等文件，足 認該筆土地之所有權登記名義人「余聰明」（見本院刑事卷 第39頁之土地建物查詢資料）確係被告所指定之登記名義人 外，其餘與被告訂立上開契約書、讓渡書、切結書之人（即 柯國順、柯金德、柯武德、駱振光、李阿屘、杜楊李月）均 與卷附「臺灣省南投縣仁愛鄉○○段山坡保留地原始地籍清 冊」上所登載之使用人並不相同（按①地號1號土地之使用 人：柯金三、②地號2號土地之使用人：柯慶信、③地號48 號土地之使用人：谷茂火、④地號55號土地之使用人：李見 立、⑤地號60號土地之使用人：馬世歪《耕作權：馬志誠》 、⑥地號61號土地之使用人：楊平順《農育權、耕作權：楊 水金》、⑦地號66號土地之使用人：李見立、⑧地號109號 土地之使用人：杜錦春；詳見偵查卷第120-124頁），是被 告與案外人柯國順、柯金德、柯武德、駱振光、李阿屘、杜 楊李月等人就各該土地簽約受讓之權利是否合法源自各該土 地原始地籍清冊上所登記之使用人，均未據被告提出任何證 據以資證明渠等間有何權利繼受關係，是尚難僅憑被告所提 出之上開契約書、讓渡書、切結書即認被告就各該土地均有 「權利」。再依卷附南投縣仁愛鄉公所100年11月30日仁鄉 土管字第1000022413號函檢附之「原住民保留地網際網路土 地管理資訊系統」關於系爭土地之84年度調查現況使用情形 顯示（見本院刑事卷第165-184頁），被告雖就地號1號、2 號、48號、55號、55之1號、61號、61之1號、66號、109號 等9筆土地均登記為使用人，惟就地號60號土地並未登記為 使用人（按該筆土地之使用人登記為馬寶庫；見本院刑事卷 第175-176頁），且被告迄本案言詞辯論終結前均未能提出 任何足資證明其就該地號土地亦有受讓「權利」之情形，是 被告將此筆土地亦列為與告訴人本件買賣土地之標的物，實
難認其無何詐欺意圖。
⒊再查，被告雖於84年度調查現況使用情形時，經主管機關登 記為地號1號、2號、48號、55號、55之1號、61號、61之1號 、66號、109號等9筆土地之「使用人」，惟被告不具有原住 民身份，其始終無法以自己之名義取得上開9筆原住民保留 地之所有權實堪認定；又本院民事庭99年度訴字第2305號民 事判決書中記載：「（三）按原住民保留地開發管理辦法（ 原名稱為『山胞保留地開發管理辦法』，84年3月22日行政 院令修正名稱）第18條規定：『原住民取得原住民保留地所 有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住 民為限』；『前項政府指定之特定用途，指政府實施國家經 濟政策或興辦公共事業需要』，此規定旨在保障依法受配原 住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬 效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效，此有 最高法院88年度臺上字第3075號判決可參。第按，原住民保 留地開發管理辦法第18條之規定為原住民保留地所有權移轉 登記之法令限制，而本件被上訴人並不具原住民身分，係上 訴人所不爭，被上訴人不能為系爭土地之所有權移轉登記， 至為顯然，惟此項規定乃係在限制所有權移轉之物權行為， 關於約定負擔移轉系爭土地所有權之債權行為，尚不在限制 之內，是兩造間就預期將來移轉所有權登記之債權契約，雖 不能認係違反強制規定，依民法第71條前段之規定應屬無效 ，惟系爭讓渡契約所約定之給付（所有權移轉登記），既屬 法律上之給付不能（即自始客觀的不能），依民法第246條 第1項之規定，其契約自始無效，亦有最高法院64年臺上字 第331號判例及65年12月7日第9次民事庭會議決議結論可參 。又如承買人當時係無原住民身分，須於訂約時明白約定由 承買人指定登記與任何有原住民身分之第三人，或具體約定 登記於有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情 形除去後為給付者，其契約始為有效；否則，若僅約定登記 名義人由買受人指定，其契約即係以不能之給付為標的，依 民法第264條第1項前段規定，應屬無效（最高法院96年度臺 上字第1476號判決可按）。（四）系爭11筆土地為原住民保 留地，原告（指金光煥）並不具有原住民身分，為兩造所不 爭執，是被告（指謝文為）不能將系爭土地之所有權移轉登 記予原告，至為顯然，兩造於99年9月4日訂立雙方同意書時 並未詳查上開情形，已如前述，兩造自無可能約定由原告指 定登記與任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有 原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後 為給付之任何約款甚明，揆諸上開說明，系爭買賣之債權契
約所約定之給付（所有權移轉登記），係屬法律上之給付不 能（即自始客觀的不能），依民法第246條第1項前段之規定 ，應屬自始無效。再按無法律上之原因而受利益，致他人受 損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。兩造 所訂雙方同意書既屬無效，被告應將系爭支票返還原告，惟 被告已將系爭支票轉讓予訴外人顏文基，因而受有財產上之 利益200萬元，為被告自承在卷，顏文基則持系爭支票請求 原告給付票款200萬元，致原告受有背負200萬元債務之損害 。從而，原告依民法第179條不當得利之規定，請求被告給 付200萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即99年10月19日起至 清償日止，按年息百分之5計算遲延利息，即無不合，應予 准許。」等語，亦認本件被告與告訴人間之買賣契約係自始 客觀給付不能，即被告無法將系爭土地之所有權移轉登記予 告訴人，雖被告仍堅稱可以過戶移轉登記予告訴人所指定具 有原住民身份之人云云，惟被告既係於與告訴人簽訂同意書 之始，即向告訴人保證可以馬上移轉所有權予告訴人，已如 前述，姑不論所移轉之對象係告訴人本人或告訴人所指定具 有原住民身份之人，然被告既知悉告訴人於簽約時已特別強 調需以系爭土地貸款始能支付買賣價金，則告訴人顯然對於 系爭土地需合於可貸款之條件甚為重視，而被告既於簽約時 均未取得系爭土地之所有權，自無法將系爭土地持向金融機 構貸得款項以取得本件告訴人應行支付之買賣價金，是被告 明知此事猶與告訴人簽立上開同意書，復以地號2號土地尚 有貸款事宜需先處理為由，要求告訴人先行給付高額之訂金 ，此由被告於本院審理時自承：「（審判長問：《提示99 偵22302號卷內之雙方同意書》土地買賣內容中提到先處理 地號2號貸款的事情，先處理之後付清，這是何意思？）這 是告訴人跟我說的，他說2號地有貸款，後來我去查，雙方 約定買賣成立之後我要處理掉貸款的事情，且告訴人必須要 給我錢，我才能夠去返還這筆貸款。（審判長問：所以告訴 人開立200萬元支票給你，是希望你先去處理2號土地貸款事 情？）不是，因為告訴人200萬元給我，我都不夠處理2號土 地貸款的事情，我說要辦理登記之前，告訴人要先將錢給我 ，我才能交代代書去處理登記和還貸款的事情。」等語可證 （見本院刑事卷第205-206頁），是被告確有如告訴人所指 以需先行支付高額訂金以處理地號2號土地之貸款事宜為由 ，向告訴人要求支付該200萬元之高額支票無訛；又被告雖 於本院審理時供述：「（檢察官問：你為何把向告訴人拿的 支票轉讓出去？）因為我欠錢所以才賣土地，因為我有欠顏 文基一些錢，所以把支票交給顏文基還他錢，我欠他約110
幾萬元，我把支票給他之後，又跟他拿100萬元，所以我還 欠他10幾萬元。（檢察官問：就是說你欠顏文基錢，所以你 才交給他支票200萬元？）是的。（檢察官問：你何時交給 顏文基該支票？）我拿到支票後2天之後，才將支票交給顏 文基。」、「（審判長問：《提示本院99訴2305號民事卷Ｐ 72》為何你在該次審理時所述向顏文基拿199萬5千元，與今 日所述不符？）我自己算我是欠顏文基210幾萬元，但是因 為我與顏文基是很好的朋友，我們之間會互相請來請去，後 來顏文基說我只有欠他199萬元，我拿支票給他抵掉190幾萬 元，我說我要買房子，欠100萬元，顏文基又拿100萬元給我 。」等語（見本院刑事卷第204、205頁），然被告既於同日 本院審理時先後為上開不一致之陳述，其陳述內容之真實性 殊堪質疑；另參被告係在本件檢察官起訴前即於本院民事庭 99年度訴字第2305號損害賠償等案件99年11月3日言詞辯論 時陳述：「當初我拿票向顏文基，他給我一百九十九萬五千 元，扣除五千元是利息，因為我調到的錢已經用在別的地方 ...」等語（見民事影卷第72頁），應與事實較為相近，是 堪認被告確係將其自告訴人處取得之該紙200萬元支票後， 未幾即持交顏文基票貼取得現金199萬5千元，並作為其購屋 之款項無訛；又被告此部分處分該紙支票之所為因與其向告 訴人取得該紙支票時所宣稱係為處理地號2號土地之貸款事 宜或委託代書處理系爭土地之登記、貸款還款事宜顯不相符 ，是堪認被告與告訴人簽立同意書之目的顯係在訛騙告訴人 先行交付鉅額之訂金，以讓其先行取得款項支應其購屋之資 金，而非處理該地號2號土地上之貸款事宜甚明，且由此益 徵被告取得該紙200萬元支票係為自己不法所有意圖亦甚灼 然。
㈡、選任辯護人雖具狀為被告提出答辯稱：「⒈被告委請親友於 591.com.tw網站刊登者，係有關『頂讓』相關資訊，非為『 出售』之資訊，原檢方依據網拍之資料，認定係屬『出售』 相關資訊，其認定似有誤會。蓋：依附卷列印顯示資料（該 網頁所顯示之資料），非全然為『出售』選項，尚包含有『 頂讓』、『出租』之選項，自不得憑該列印資料，認定被告 有詐欺之意圖。⒉被告於南投縣仁愛鄉○○段1地號、2地號 、48地號、61地號，均有『使用權』，換言之，該等土地係 在被告『使用狀態』中，有被告提出之4紙土地標示使用情 形資訊資料附卷可證，被告並非全然無權益，參諸上述理由 ⒈相關網拍『頂讓』之資訊，難認被告有詐欺意圖。⒊金光 煥於偵訊時供稱：『我與謝文為簽訂買賣契約時，就已知道 這個是原住民保留地』（99年11月23日原偵訊卷第4頁倒數
第9行以下參照），足徵確知該地是原住民保留地之事實， 且金光煥亦自承，投資股東中亦有原住民可買受該頂讓之權 利，則此部分已盡告知之義務，何詐之有？⒋詐欺罪必有得 利之事實，本件被告所取得者，僅係一紙空頭支票，非為銀 行本票（或銀行保付支票），難認有得利之事實，是否符合 構成要件，不無可疑，起訴書概以詐欺相繩，是否太過。⒌ 『非所有權（中華民國所有權人）仍可過戶』、『系爭的買 賣土地仍可過戶，若買方是原住民就可以、原來登記在該土 地的原住民要拋棄或塗銷地上權，就可以登記給另一人為使 用人，如果要取得（武界段61）所有權人，必需請地上權人 拋棄及塗銷，之後新的使用人再向鄉公所申請地上權人，5 年之後，新地上權人再跟公所申請所有權狀登記為所有權人 』（證人王蔡桃紅證言，原99年11月22日偵訊筆錄倒數第12 頁以下問答參照）。被告為前開某地使用人，亦持有原山坡 保留地權利使用人之拋棄書附卷可按，參諸前開證言，雖非 所有權人，但在一定條件下，買受人仍得取得所有權，是被 告頂讓該土地予某特定買受人，即可取得該山坡保留地所有 權，自非屬虛妄。⒍向來只聽聞開空頭支票者被訴詐欺經處 刑者，未聞收受空白支票之被害人涉犯詐欺刑責者，原起訴 顛倒黑白，以加害者為被害人，以被害者為加害人，真乃曠