臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1460號
原 告 蔡達忠
被 告 張肇元
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年12月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基 礎事實同一者。…」、「被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。民事訴訟法 第255 條第1 項第1 、2 款及第2 項定有明文。查本件原告 於起訴時，原係請求被告返還不當得利（按其起訴狀之狀首 載為「民事返還不當得利狀」），嗣於本院民國100 年12月 23日審理時陳明：本件係依侵權行為之法律關係請求損害賠 償等語，經核其前開訴之變更，均係依據同一基礎事實而為 主張，且被告當庭對於上開變更並無異議，仍為本案之言詞 辯論，視為同意變更，以上有當日言詞辯論筆錄在卷可參， 故原告前開訴之變更，與法尚無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、原告主張略以：
㈠被告前於民國96年4 月間，以假名「張群」與原告洽談入股 位於廣東省珠海市之「食外桃園」餐廳（此為被告先前在大 陸地區與他人一起經營之餐廳，下稱「食外桃園」）事宜， 當時經兩造估價為人民幣35萬元，並口頭協議，由原告以人 民幣175,000 元現金入股，嗣原告已在「食外桃園」將美金 15,000元及人民幣77,000元交付被告。惟查，被告於96年4 月當時即知該餐廳舖位之第一房東即「廣東省拱北汽車運輸 有限責任公司」（下稱拱北公司）要將「食外桃園」舖位（ 下稱系爭舖位）收回改建，卻向原告謊稱可經營期間還有3 年多，致原告誤信而同意入股，但待原告經營不到1 個月後 即被房東通知要收回舖位，且在原告將入股金交付被告後， 被告旋即失蹤，嗣後原告係至拱北口岸派出所報案始找出被 告。又依珠海市工商行政管理局98年8 月13日出具之證明， 可知「食外桃園」並無合法工商登記。另被告每月向原告收 取房租，佯稱將轉交予房東，但事後始知其並未交給房東， 亦未繳納水電費用。原告嗣於96年8 月24日有事返回台灣（
當時原告並不知系爭舖位要被收回之事），遂將餐廳經營權 交給被告，但96年8 月28日餐廳就直接被拱北公司斷水斷電 ，且嗣經餐廳之廚師古榮東告知，原告始知被告竟於96 年8 月底、9 月初將店內的生財器具擅自出售，並將那幾天的營 業額侵占帶走。其後，原告再於100 年8 月31日前往大陸查 看而發現上情。而後，「食外桃園」之員工甚至向大陸勞動 局投訴，致原告在大陸遭到拘留，迄原告付清員工工資等保 證金人民幣4 萬多元後，始拿回原告之台胞證。 ㈡對被告之抗辯，原告另陳述略以：
1.原告先前確有交付被告美金15,000元，有筆記本上之收據（ 日期載為96年4 月15日）可稽，當時被告正在作腳底按摩， 故該收據除由被告簽名外，其它文字內容皆係由原告書寫後 再交由被告簽名，而筆是由被告自其口袋拿出，至於人民幣 77,000元之收據日期係96年4 月30日，與上開美金15,000元 的收據日期相隔好幾天。此外，當初兩造洽談入股事宜時， 被告要求原告拿出3 個月租金作為押金，因此原告另簽發面 額新台幣40萬元、付款人為土地銀行新竹分行之支票1 紙交 給被告以支付押金。
2.當初被告將「食外桃園」餐廳交予原告時，被告即已於大陸 深圳工作，被告指稱：原告於食外桃園商舖被收回前幾天， 欺騙所有員工說要回臺灣，實際係跑掉一節，並非事實，蓋 原告確係回臺灣，有台胞證為憑。又「食外桃園」所在之大 樓約有30家商舖，皆已被通知收回之事，何以惟獨被告不知 情？實則被告應早已知悉，蓋「食外桃園」所處大樓的樓下 有一間髮廊的人員曾告稱：於96年2 月間即有通知要收回之 情，而當時餐廳係由被告經營中，是通知的公文亦應在其手 上，被告卻故意隱瞞上情。原告於96年8 月24日返回臺灣時 ，尚不知食外桃園舖位要被收回情事，倘原告知悉上情，即 不會回臺灣。按原告於經營餐廳約1 個月後曾接獲「食外桃 園」商舖將被收回的通知，惟該通知並未載明確切收回日期 ，故原告於96年8 月24日返回臺灣前尚不知明確收回日期。 3.被告每月向原告收取人民幣2 萬元之租金，但被告與鎮海公 司（系爭舖位之二房東為嘉寶華公司即鎮海公司）之租賃合 同記載租金每月不到人民幣2 萬元。又「食外桃園」位於2 樓，餐廳的櫃檯人員會直接收信，並非由原告收信，故原告 未看到鎮海公司96年7 月27日的覆函，該函所載申請減免1 個月租金等語，係由被告申請，原告並不知情，且由該覆函 之「國內特快傳遞郵件詳情單」，可知該函係由訴外人即食 外桃園之員工邱發英代收，邱發英之後會轉交給被告，至於 上開詳情單係大陸法院寄給原告之訴訟上文書，非原告先前
即自行取得之文件。另鎮海公司先前通知兩造未繳6 、7 月 房租時，原告曾於訴外人伏起雲所開設位於「食外桃園」對 面之餐廳裡質問被告，當時兩造起爭執，伏起雲亦在場，可 傳喚其作證。
㈢聲明：
1.被告應給付原告美金15,000 元及人民幣77,000 元。 2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠原告投資「食外桃園」時，係交付被告美金1 萬元及前述原 告所簽發面額新台幣40萬元（應為40餘萬元）之支票1 張， 惟該支票後來跳票，目前該支票在大陸的法院。又當初兩造 約定原告入股後，交由原告經營，並自負盈虧3 個月，而於 原告經營3 個月期間，原告僅繳交1 個月租金，最後系爭商 舖被收回，係因原告拖欠租金及水電而被強制收回，所有資 產係於原告手上不見，應該是被告及其他股東向原告追討損 失才對。再者，「食外桃園」原係由被告與其他人共同經營 （由被告代表經營），自94年4 月間開始經營，至96年間交 由原告經營，之後原告跑掉，房東在大陸地區對被告起訴追 討租金及水電費，共約人民幣10萬餘元，該案一審已判決， 目前在二審。另「食外桃園」在大陸的登記只到一半，最後 未完成登記，但確有實際經營。
㈡兩造約定「食外桃園」總資本為人民幣35萬元，不含押金， 由原告出資1/2 即人民幣175,000 元，押金（即3 個月租金 ）亦約定由原告出1/2 ，而系爭舖位之月租為人民幣2 萬元 ，相當於新台幣8 萬元（當時是1 ：4 ，現在是1 ：4.5 ） ，原告交給被告的第1 次頭期款為美金1 萬元，也就是人民 幣77,000元，扣掉此金額，還差人民幣98,000元未付（175, 000 －77,000＝98,000），再加上原告要出一半押金，也就 是人民幣4 萬元（按：依被告所述「押金為3 個月租金」， 月租人民幣2 萬元，則原告應負擔1/2 的押金應為人民幣3 萬元，而非被告所稱之人民幣4 萬元），共計人民幣117,00 0 元，因此原告才會開給被告新臺幣40餘萬元的支票。且該 支票係用以支付原告應支出的費用（以資金入股），並非僅 供被告押著（作擔保），如果是要給被告押著，則原告開本 票即可，但該支票卻跳票，被告目前還在追討上開新臺幣40 餘萬元之款項。至原告於投資入股時所交付的美金1 萬元部 分，就是原告所提出記載「人民幣77,000元」的該紙收據， 其金額相當於美金1 萬元，至於原告提出的另1 張記載「美 金15,000元」收據，則係原告偽造的。
㈢原告投資食外桃園的時間係96年4 月30日，原告所稱拱北口
岸派出所訊問筆錄做成時間係97年，時間差距1 年多，當時 被告在深圳工作，該案件係在珠海，係原告以報案方式找尋 被告，且當時餐廳已係由原告經營，但原告虧欠所有員工工 資、貨款等被追討，而推諉予被告，所以公安才會來找被告 。本件原告入股，並由原告經營，原告所稱其僅經營1 個月 等語，然此係因大陸當地政府政策，而被告當初告知「經營 時間還有3 年多」，係指「食外桃園」原本與房東之租賃合 同，況當初兩造簽約時，被告亦不知「食外桃園」商舖要被 收回之事，且當初被告要求簽立書面契約，原告不願意，惟 仍有簡單交接，有簽書面，還有食外桃園之金錢及帳戶明細 皆有記載，並交由原告簽收，兩造皆保有該書面資料。此外 ，被告不認識原告所述之「古榮東」，該人應該是原告經營 餐廳期間自己帶去食外桃園的人，且由古榮東之詢問筆錄， 反而可以證明食外桃園係由原告經營，而原告在食外桃園被 收回前幾日，向所有員工稱其回臺灣，但實際上係跑掉，將 所有爛攤子丟給被告。另由上開詢問筆錄亦可知原告跑掉後 之前2 、3 天營業額確係被告收取，但之前原告經營3 個月 期間的營業額皆由原告收取，該期間的房租、水電及員工工 資本均應由原告負擔。另，食外桃園樓下根本沒有髮廊。 ㈣原告稱經營1 個月後始知食外桃園商舖要被收回，但又說96 年8 月回臺灣時尚不知要被收回，前後不符。且當時食外桃 園係由原告經營，包括參與開會等活動，被告並未經營，故 所有相關資訊皆係由原告或食外桃園其他人告知被告。又原 告稱台胞證被扣押部分，係原告回臺灣發生的情形，原告當 時並未將經營權交給被告，是原告跑掉後，經餐廳員工邱發 英告知被告，被告不得已才回去處理爛攤子，並通知原告回 大陸處理，但原告一直沒有回來，後來通知原告說沒有問題 ，原告始返回大陸，其後食外桃園的員工才去找原告，並到 勞動局、公安局投訴，原告因而被拘留，後來原告把台胞證 押在公安局，迄清償員工工資後才取回。
㈤兩造約定食外桃園總資本為人民幣35萬元，不含押金，原告 出資人民幣175,000 元，押金亦由原告出一半，惟被告不太 記得押金為多少；房屋1 個月租金為人民幣2 萬元，相當於 新台幣8 萬元，當時是1 ：4 ，現在是1 ：4.5 ，則3 個月 租金為押金，故原告所開的支票金額並非剛好40萬元，而是 40餘萬元。兩造約定人民幣175,000 元、不含押金剛好購買 一半股份，原告交給被告第1 次頭期款為美金1 萬元，也就 是人民幣77,000元，扣掉人民幣77,000元，原告還差人民幣 98,000元未付，再加上原告要出一半押金，也就是人民幣4 萬元，總共為人民幣117,000 元，因此原告才會開給被告新
臺幣40餘萬元的支票。且該支票非由被告押著，而是原告要 支出的費用，因為原告係拿資金入股，如果是要給被告押著 ，則原告開本票即可，但該支票卻跳票，被告目前還在追討 上開新臺幣40餘萬元之款項。再者，食外桃園係於原告經營 期間被房東收回，故除上述支票款外，原告應還要賠償被告 其他投資損失。
㈥食外桃園所在舖位的房東，非直接房東，而係二房東，其要 賺取佣金，該佣金未列在合同裡，第一房東為拱北公司，二 房東為嘉寶華公司即鎮海公司，上開房東皆係法人，房租係 由鎮海公司之會計人員每月到舖位直接收取，非由被告交付 或轉交。鎮海公司96年7 月27日之覆函並非邱發英轉予被告 ，被告至食外桃園時曾經看到該覆函，若該覆函非原告由收 受，則為何該覆函之「國內特快傳遞郵件詳情單」會在原告 手上？且由原告提出之另1 張「國內特快傳遞郵件詳情單」 記載鎮海公司於96年8 月所寄「解除合同，結清欠款，撤離 租賃場地，停止供電水及覆函」等語，可證明食外桃園舖位 被收回，係於原告經營期間，因欠繳租金、水電，導致違約 被強制收回，並非被政府收回。
㈦食外桃園舖位被收回時，訴外人伏起雲的餐廳根本尚未開， 伏起雲頂多只能證明兩造曾有爭執，但並不能證明原告有繳 租金，且據原告先前所述，起雲還是原告在臺灣公司的股東 ，縱非股東，至少是原告的朋友。
食外桃園商舖租賃合同當初係以預定名稱「食外桃園加盟連 鎖事業」與鎮海公司簽約，自94年開始經營，至96年原告始 入股，而入股原因係因被告告於深圳另有工作，無法分身， 始找人入資並參與經營。
㈧聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張：兩造前於96年4 月間議定「食外桃園」總資本為 人民幣35萬元，並約定由原告出資1/2 即人民幣175,000 元 現金入股等語，為被告所不爭執，足信屬實。
㈡原告另主張：被告於96年4 月時即知系爭舖位的第一房東拱 北公司要將「食外桃園」舖位收回改建，卻以假名與原告洽 談入股一事，嗣後並變賣「食外桃園」餐廳內所有物品，使 原告所投入資金血本無歸，被告顯係故意欺騙、侵害原告之 權利，故被告應對原告當初投入之資金負侵權行為之損害賠 償責任等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證
明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條定有明文。又 按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段亦有明文。而民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 參照最高法院17年上字第917 號判例）。是主張依侵權行為 之法律關係而請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要 件，包括：其權利被侵害、該侵害具不法性、行為人有故意 或過失、權利被侵害者受有損害、損害與侵權行為間有因果 關係等節，負擔舉證之責。
2.關於原告指稱：被告當初故意以假名與被告洽談入股事宜， 顯已有欺騙之意等語，惟查，依被告於桃園地檢署98年度偵 字第9218號詐欺等案件（按此件係本件原告蔡達忠前對被告 張肇元提起刑事告訴之偵查案件，嗣經檢察官為不起訴處分 確定）中，已陳明略以：其使用「張群」之化名係用於大陸 經商，其從未隱匿真實姓名為何，且亦曾影印護照交予原告 收執等語，而本件原告於當初申告之時，亦確實曾提出被告 之護照影本1 張在卷可參，足認被告所辯與事實相符，又雖 原告蔡達忠指稱從未知悉被告之真名為何，上開護照影本係 於其餐廳抽屜內所自行尋獲，然按類此護照影本之重要文件 ，被告豈有影印後任意棄置之可能？是蔡達忠主張係因自行 尋獲護照影本後方知悉被告之真名一節，不足採信，足認告 訴人早已知悉被告之真名（以上詳見本院卷第52至55頁所附 之該案處分書及高檢署嗣後駁回再議之處分書內容）。據上 ，原告之此部分主張尚難憑採。
3.原告另主張：被告於96年4 月即知拱北公司要將食外桃園商 舖收回改建，卻隱瞞上情而與原告洽談入股事宜，俟原告經 營1 個月後，始知系爭舖位將被收回一事等語。惟查，觀諸 原告所提出由鎮海公司出具之「關於收回租賃商舖的通知」 、珠海經濟特區迅達貨物儲運公司出具之「關於收回租賃物 業的通知」等相關文件，其上所載出具日期皆係96年6 月份 之後（見本院卷第32至38頁）。則原告主張被告於96年4 月 間即知系爭舖位將被收回一事，即難憑採。原告雖另稱：在 食外桃園所處大樓的樓下有間髮廊的人，曾告訴原告說在96 年2 月間商舖之房東即有通知要收回改建一事等語，惟原告 就此傳聞無法提出任何具體證據以實其說，況被告亦已否認 「食外桃園」樓下有一間髮廊之情形，是原告之此部分主張 實難採信。且查，關於食外桃園所在之大樓收回改建部分， 依鎮海公司96年6 月15日之「關於收回租賃商舖的通知」（
見本院卷第32頁），可知係因城市規劃建設之需，乃政府之 政策，尚非可歸責於被告，併此敘明。
4.原告另主張：其於96年8 月24日因有事返回臺灣時，將食外 桃園交予被告經營管理，惟被告卻趁機變賣食外桃園店內所 有物品，並將由被告經營期間之營業額侵占帶走，足認被告 係惡意詐騙、侵占而侵害原告之權利等語，並提出訴外人古 榮東於大陸地區珠海市公安局拱北口岸派出所97年7 月6 日 之詢問筆錄影本1 份為憑。經查：
⑴依原告所述：其於96年4 月與被告約定入股，於同年5 月至 大陸（經營）等語（見本院卷第31頁背面之100 年11月4 日 筆錄），再參酌原告所述：其於96年8 月24日有事返台，將 餐廳交給被告，但餐廳於96年8 月28日被斷水斷電而停業等 一切情狀，足認告實際經營的期間至少自96年5 月起至96 年8 月24日為止，堪予認定。
⑵觀諸原告所提出之古榮東詢問筆錄，可知古榮東於警詢時係 略稱：我從96年7 月起在食外桃園餐廳當廚師，當時老闆是 蔡達忠，該餐廳平時由蔡達忠管理，該餐廳之前的老闆是張 肇元，張肇元在餐廳並無擔任職務，他平時很少來餐廳，我 不清楚蔡達忠、張肇元就餐廳是什麼關係，後來在96年8 月 20幾日，蔡達忠有事回台，該餐廳的事情交給張肇元負責， 張肇元趁機變賣該餐廳內的東西和帶著那幾天的營業額逃跑 ，（警問：該餐廳為何要停業？）因拱運車站要改建，在蔡 達忠有事回台灣後過了幾天，我們看見嘉寶華公司（即鎮海 公司）發了公告給該餐廳，限令該餐廳於96年8 月28日停業 ，我看到該公告時，打電話給張肇元，張肇元說這事不用管 ，叫我們繼續工作，他叫收銀的員工將該公告收起來，不要 我們看，當時張肇元和我們員工有開會，說該餐廳的一切事 情都由他來負責，他安撫我們，叫我們好好繼續幹活，後來 8 月28日餐廳被停水停電，沒辦法經營，隨後張肇元要我把 餐廳餐廳的門鑰匙交給他，之後的幾天中午，我回該餐廳， 遇見有許多收購廢品的人來餐廳，我看見邱發英正在賣掉1 台中央空調和2 台空調，邱說是張肇元叫她去賣的，我打電 話給張肇元，他說蔡達忠不在時由他全權負責，該餐廳是他 的，他要重新裝修，要換空調，過了幾天，我們發現來了一 輛貨車，裝運著該餐廳廚房內的四台電冰箱、不銹鋼、鍋、 抽油煙機等，我問司機是誰賣的，司機說是邱發英賣給他的 ，我找邱發英問，她說是張肇元叫她賣的，我在打電話給張 肇元，他說賣掉餐廳的東西，是用來給員工發薪資的，之後 ，張肇元就不見人了，電話也聯繫不上，工資和押金沒有發 給我們，後來，蔡達忠發工資給我們等語（詳見本院卷第41
至43頁）。依上開陳詞，可知古榮東係於96年7 月間才開始 任職於「食外桃園」，按當時已係由原告經營餐廳期間，則 古榮東對於兩造就該餐廳之關係為何，自不瞭解。另依古榮 東所述，亦可知系爭舖位之二房東鎮海公司係於原告在96年 8 月24日回台後始通知將於同月28日斷水斷電，則被告在甫 接手餐廳短短1 至3 天的期間（按：若依後述餐廳員工秦嘉 琼收到鎮海公司函文的時間為96年8 月27日，則顯然應變的 處理時間更為緊急）內就需做出處理，本難期周全、完滿； 況且，依原告所提出之「國內特快傳遞郵件詳情單」記載鎮 海公司於96年8 月所寄「解除合同，結清欠款，撤離租賃場 地，停止供電水及覆函」等語，而該函係由餐廳員工秦嘉琼 於96年8 月27日簽收（詳見本院卷第75頁背面之10 0年12月 23 日 筆錄所載，按此份詳情單經原告於當庭提出並經閱覽 後已發還之），據此，被告所抗辯稱：系爭舖位於96年8 月 28日係遭二房東鎮海公司斷水斷電，且其原因係因系爭舖位 未結清租金等欠款而違約所致一節，即屬有據，堪信屬實。 而如前所述，在96年8 月28日遭斷水斷電前至少2 至3 個月 間，系爭餐廳均由原告經營，該期間自應由原告負擔餐廳之 租金等相關費用，原告固主張其業將每月租金交由被告轉交 與房東，惟被告業已否認，則依舉證責任分配之原則，應由 原告就其「曾交付租金與被告」之事實負舉證之責，然原告 迄未舉證以實其說，自難憑採。從而，系爭餐廳遭斷水斷電 難認可歸責於被告，而被告於餐廳即將遭斷水斷電前固將店 內物品予以變賣，或將所經營約3 、4 日之營業額帶走，惟 如前所述，「食外桃園」尚有積欠房東租金、水電之情，且 據被告所述，因當初租賃契約是由被告與房東所訂，故房東 已向大陸地區法院訴請被告給付租金等費用（此訴訟之情形 為原告所不爭執），是以被告後續確有處理系爭舖位所積欠 租金、水電等費用之必要，從而，原告前開變賣店內物品及 取走3 、4 天營業額之行為，尚難認其主觀上係基於不法所 有之意圖，或有侵害原告權利之故意或過失，此外，原告復 未提出其他具體證據足證原告有故意、過失侵害原告等行為 之事實，是原告之此部分主張，尚難憑採。
四、綜上所述，原告並未就被告具有侵權行為之要件提出足夠證 據以資證明，其於本案所為主張概為原告與被告間債權債務 關係之糾葛，尚難遽認被告係藉「食外桃園」商舖將被收回 情事為手段以達不法侵害原告出資額之目的。是以，原告主 張依侵權行為之法律關係，請求被告返還其上揭所受關於出 資額即美金15,000元與人民幣77,000元之損害，難認有據， 應予駁回。其假執行之聲請，因訴遭駁回而失所附麗，應併
予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援 用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另予逐一論述 。
參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 周玉羣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 楊郁馨