最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第三六一號
原 告 貝恩企業有限公司
代 表 人 甲○○○
訴訟代理人 鐘登科律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 乙○○
右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十八年十二月三十日台八
十八訴字第四七一六四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
緣原告係德國Buebchen品牌商品之臺灣獨家代理商，其於民國（下同）八十七年十二月三日發函予販售檢舉人惠群公司商品之家福股份有限公司臺中崇德分公司（以下簡稱家福公司），就家福公司所銷售惠群公司平行輸入之Buebchen品牌清潔日用品，指稱家福公司之銷售行為事前未取得原告同意，顯已侵害原告Buebchen商標專用權，並請家福公司於三日內說明係由何人供應貨品（含供應次數及數量），以證明其並無侵害原告Buebchen品牌商品之商標專用權，因時值惠群公司通路經銷商與家福公司舉辦全省促銷活動，受該函影響，隔日家福公司即將惠群公司所有商品下架，造成惠群公司通路經銷商之損失。案經被告調查認定原告未事先通知可能侵害之進口商請求排除侵害，即對競爭者之交易相對人寄發敬告信函，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定，並命原告自處分書送達之次日起，立即停止前開之不法行為。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查原告業經向前經濟部中央標準局註冊取得第00000000號「Buebchen及圖」商標之商標專用權，此有商標註冊影本乙份附呈可證。按「商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權。」、「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」商標法第二十一條第一項、第六十一條第一項定有明文，另參酌商標法第六十二條第一項對於仿冒他人商標之人科以刑事處罰之規定，均可推知原告得於「Buebchen及圖」商標之商標專用權受侵害時出而主張權利，且依公平交易法第四十五條之規定，此等依法主張權利之正當行為，不適用該法對於事業處罰之規定，合先述明。二、次查原告於八十七年十二月三日寄發與家福公司之敬告函內，其主張意旨依說明欄所載，為：㈠表明原告係「Buebchen及圖」商標之商標專用權人，㈡原告曾於家福公司臺中崇德公司購得貼有「進口商：惠群國際企業有限公司」標籤之Buebchen商標系列產品，及㈢請家福公司提供前開產品之供貨來源、供貨次數及其數量，以證明家福公司並未侵害原告之商標專用權等三項。其中第一項內容既在表明原告為「Buebchen及圖」商標之商標專用權人，且原告亦確屬該商標之專用權人，自無原處分所謂誇示、擴張商標權之行為；而第二項之內容則為原告曾在家福公司臺中崇德分公司購得貼有「進口商：惠群國際企業有限公司」標籤之Buebchen商標系列產品，此屬單
純之事實陳述，且確為事實，尚不涉及是否有何原處分所稱違法行為之可言；至第三項之內容亦僅在於要求家福公司提供供貨來源、供貨次數及數量，以證明該產品非家福公司侵害原告之商標專用權而販售，本項內容亦僅在於要求家福公司提出說明，以免原告有所誤會而逕對家福公司提出侵害商標權之訴訟，此外並無他意。職是，綜觀原告所寄發之敬告函內容，原告之真意僅在於希望家福公司提供貨品來源及數量等資料，以便原告得以追查家福公司之上手經銷商，並進一步查明家福公司銷售之貨品是否確為平行輸入進口產品，俾保護原告之商標專用權。原告就所寄發與家福公司之信函，並未誇示、擴張原告之商標專用權，亦未要求家福公司將產品下架，甚或要求家福公司勿與產品標籤上所稱之「惠群國際企業有限公司」為交易行為，自不得僅因家福公司於收到信函後之過度反應即對原告處以原處分。三、又查原處分以家福公司之廣告傳單中已表示本案產品為「真品平行輸入」，銷售產品亦明白標示進口商：「惠群國際企業有限公司」、連絡電話及「本產品為原廠真品平行輸入之原裝進口產品」等字樣，可知家福公司銷售Buebchen品牌之商品，除無仿冒之問題外，更無造成消費者混淆商品來源或搭便車之行為事實，原告「明知」惠群公司為平行輸入商之情形下，仍發函與家福公司臺中分公司，其目的不外為阻礙競爭者之市場競爭，致使競爭者喪失交易機會為由，據以認定原告之行為業已違反公平交易法第二十四條之規定云云。然查：㈠原告為Buebchen品牌商品在臺獨家代理商，且代理該品牌商品已近二十年，故就Buebchen德國原裝商品之外觀顏色、包裝容器大小、產品內容物、及條碼等均有相當程度之認識，惟家福公司所販售之產品，雖標榜為德國原裝進口，且有「真品平行輸入」等字樣，但該等商品是否為德國原裝進口真品平行輸入之商品，本不得僅以此等標示即可確認，否則豈非任何商品只要標示有「真品平行輸入」字樣即可免除侵害商標專用權之檢驗。經查，家福公司所販售Buebchen商品之外觀顏色、包裝容器大小、內容物顏色、及條碼等，均與原告自德國原裝進口之商品不同，故原告於發函時自有充足之理由懷疑家福公司所出售之產品係屬仿冒品。從而，原告本此商品涉嫌仿冒之懷疑，並基於保護商標專用權之意思而發函與家福公司，顯無阻礙競爭者為交易之意。詎原處分未詳為審究，遽以家福公司宣傳單「真品平行輸入」字樣之記載，即推論「家福公司銷售之Buebchen品牌之商品，除無仿冒之問題外」、「本案被處分人於明知惠群公司為平行輸入商．．．」，亦即認原告於發函時即「明知」該等商品為平行輸入之產品，其認事用法，實難謂為妥適。㈡再者本案家福公司所貼售之商品標示為「德國原裝進口」產品，但其文字卻係以英文描述，故以該商品之英文文字敍述部分，即足以令原告懷疑其非自德國原裝進口而屬侵害原告商標專用權之仿冒品。況依德國Buebchen公司之函文亦稱德國Buebchen公司所銷售臺灣之商品並無以英文標示者，益可證明原告懷疑家福公司所出售之產品涉嫌仿冒，尚非無據。㈢另本案被告於訴願程序答辯稱原告曾於八十六年三月二十四日發函與惠群公司等水貨商，並曾於八十六年十一月四日向被告檢舉愛兒寶企業有限公司、寶寶總部國際有限公司涉嫌違反公平交易法，故應知本案商品為平行輸入進口之產品，且檢舉人即惠群公司亦曾於本案調查中提出進口憑證等文件，足資證明本案商品確係平行輸入之真品云云。然查同前所述，家福公司之宣傳單固有「進口商：惠群國際企業有限公司」之記載，惟該產品是否果為惠群公司進口，實非可僅憑該宣傳單之記載為據，故該產品是否果為惠群公司販售與家福公司者，尚有待於家福公司證明，此亦即原告發函與家福公司之目
的，故被告僅以宣傳單業已記載進口商為惠群公司為由，即認原告「明知」該等商品為惠群公司所進口，且屬真品平行輸入之商品，似嫌速斷。且以現今商品銷售流程，商品由進口商進口後，必先經經銷商（甚至是數層經銷商）之銷售始由零售商出售與消費者（一如原告所銷售Buebchen品牌之商品係由新雄公司所進口），是家福公司所出售之商品固有標示進口商為惠群公司之字樣，但出售該商品與家福公司之人非必為惠群公司，而有極大之可能為其他經銷商，故為循線追查家福公司所販售商品之來源及出處、數量等情，原告發函請求家福公司告知，亦屬保護原告商標專利權之正當行為，尚無任何違法之處。至惠群公司於本案調查時所提出之進口憑證等文件，亦僅止於證明該公司有進口Buebchen商品之事實，但本案產品是否確屬真品平行輸入之商品，仍非無疑；換言之，本案產品是否即為惠群公司所提出之進口報單所示之商品亦值懷疑（例如進口部分真品，但同時亦販售仿冒品，而以進口真品之報單搪塞為仿冒品之進口證明文件），且未經惠群公司證明。職是，惠群公司係事後始提出進口證明文件，本非可推斷原告於發函當時即「明知」本案產品為平行輸入進口商品，且惠群公司所提出之進口報單是否即為本案產品之進口證明文件，亦尚未經惠群公司提出進一步之資料以資證明，故絕不可因惠群公司於本案調查時曾提出所謂之進口報單即推論原告於「發函時」即「明知」該等商品為德國原廠輸入之真品。㈣綜上所陳，被告所為原告於發函時已「明知」家福公司所銷售之商品為平行輸入之產品，及「明知」該等商品為惠群公司所進口之產品等判斷，殊嫌草率，顯有誤斷之情，則依此錯誤判斷所為之處分自難認其為適法。四、查原處分以原告未於發函與家福前通知惠群公司為據，因認原告之行為已涉違反公平交易法第二十四條云云，亦與事實不符。按「事業發警告函，踐行左列程序，且無第六點至第九點規定之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：㈠於警告函內敍明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷者。㈡發警告函前已事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。」此為公平交易委員會「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下簡稱處理原則）第四條所明定。是依處理原則第四條之規定以觀，原告寄發與家福公司之函文業已敍明原告就「Buebchen及圖」商標專用權之內容及範圍，並具體指出家福公司所販售之貼有Buebchen商標之商品非經商標專用權人之同意而銷售，恐有違法侵害原告商標專用權之事實，家福公司就原告信函所載之內容當無不得據以合理判斷之處。尤其家福公司於其宣傳單明白宣示本案商品為平行輸入之產品，更應就該商品是否涉嫌侵害原告之商標專用權有十足之確信，而非僅達得合理判斷之程度，故原告之發函行為合於處理原則第四條第一款之規定，應無疑義。五、查被告以原告於發函與家福公司之前未先通知惠群公司，致家福公司於接獲原告之函文後即將產品下架，造成不公平競爭為由，據以處分原告。然依前揭各段所一再述及，原告於發函時並不知家福公司所販售之商品是否係由惠群公司所提供，自無先行通知惠群公司之可能。惟就惠群公司是否可防禦原告寄發與家福公司之函文乙節，茲因原告曾於八十六年三月二十四日發函與惠群公司請其勿侵害原告之權利，故惠群公司應知其所銷售之商品為原告所專注之產品，從而惠群公司就其商品是否涉有侵害原告商標專用權乙節，自均會於其銷售產品時告知下游廠商，此或為家福公司在其銷售宣傳海報上載明本產品係平行輸入之商品之緣由。準此，原告寄發信函與家福公司之行為，當亦無礙於惠群公司就
本案產品是否涉及不法之辯白。六、原告確係基於合理之懷疑，以信函查詢之方式，代替侵害訴訟之進行，顯係合法行使權利：㈠本案檢舉人惠群公司於臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四五一八號請求損害賠償民事案件中自承：「家福公司所販售『Buebchen商品』係由該公司（即惠群公司）自國外進口輸入，批售與益宜有限公司，再由益宜有限公司轉售與家福公司販賣」等語。準此，足證家福公司所販賣之『Buebchen』並非由進口商惠群公司直接供應，其中另有第三家廠商（即益宜公司）參與供貨之情事，則貨品銷售之通路期間，是否均以真品為之，非無審究之餘。㈡原告基於前揭諸項合理之懷疑，本得立即對家福公司提出仿冒商標之侵害訴訟，惟原告本於「比例原則」之法理，選擇對家福公司之信譽及權益影響較小之方式為之，乃改以發函之方式請求家福公司提供其供貨來源等資料，俾使原告得對實際應負責之人主張權利，對家福公司而言，此亦屬影響最小、最溫和之方式，何來違法濫用權利可言？㈢原告確係本於商品涉嫌仿冒之懷疑，並基於保護商標專用權之意思而發函與家福公司，顯無阻礙競爭者為交易之意圖。詎原處分未體察原告本於「比例原則」之法理，選擇影響最小之方式（即以發函之方式代替之），而未對家福公司提出侵害訴訟之善意，竟誤認原告合法之善意行為有誇示、擴張商標專用權之虞，致違反公平交易法之規定，實難令人甘服。七、被告所制訂「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，係屬就有關法規所為釋示之行政命令，依法鈞院自不受其拘束。㈠按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第二十四條定有明文，惟本條文中所謂「欺罔」、「顯失公平」、「足以影響交易秩序」均為不確定之法律用語，因此本條構成要件之認定，可能產生仁智互見之現象，最終仍須靠實務經驗之累積，學說之探究及法院判例之形成始能有較為明確可資遵循之判準。㈡經查被告為判斷事業發警告函之行為，是否違反公平交易法第二十四條之「顯失公平」及「足以影響交易秩序」行為，乃制訂「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下簡稱處理原則），其中第三條規定：「事業已踐行左列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：㈠經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者。㈡．．．。事業未踐行前項二款後段排除侵害之通知，但已盡合理可能之義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為。」；其中第四條規定：「事業發警告函前，已踐行左列程序之一，且無第六點至第九點規定之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：㈠．．．㈡於警告函內敍明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷者，且發警告函前已事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。事業未踐行前項二款後段排除侵害之通知，但已盡合理可能之義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為」。㈢足證被告所制訂之前揭處理原則，係屬就公平交易法有關「顯失公平」及「足以影響交易秩序」與否所為釋示之行政命令，且就著作權人、商標專用權人或專利權人行使其智慧財產權利為法律規定所無之限制。八、被告所制訂「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，與行政法上「比例原則」之法理相違：㈠就原告所發律師函之適法性原處分記載為：「．．．關於家福公司銷售Buebchen品牌之商品是否為仿冒品，被處分人既不向德國原廠公司查詢是否生產英文標示之商品，或向司法機
關提起商標權侵害訴訟，或送請公正客觀之鑑定機構鑑定，亦未於發函前通知惠群公司，．．．」等語。準此，足認被告亦主張原告於發函予家福公司前可逕行提起訴訟解決之。眾所周知，就紛爭解決之手段而言，當事人以發律師函查詢事實真相之方式，顯然較逕行提起訴訟究明真相者，對於相對人或相關廠商所造成之商業損害為輕。詎本案被告既認為原告如以侵害較嚴重之手段，即逕向司法機關提起商標權侵害訴訟係屬合法行使權利；卻認為以侵害較輕之方式，即發律師函查詢事實之真相者竟屬違法之行為云云，非但前後理論矛盾，且與前揭「比例原則」中達成目的應採取影響最輕微之手段之『必要性原則』相違，實無足採。㈡再者就一般智慧財產權侵害案件觀之，於訴訟進行前或案件繫屬中，權利人為確保其合法權利或避免損害繼續擴大，多會以保全強制執行程序為之，而保全強制執行程序之進行，或侵害訴訟之提起，對於相對人或相關廠商而言，其可能遭受之危害顯然大於發函查詢可能衍生之損害為大，法律就兩者並無限制之規定，詎前開「處理原則」第三條、第四條分別規定智慧財產權利人「非經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者，不得逕行發警告函」；「發警告函前應事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害」，前開限制規定，顯然對於合法權利人行使其權利所為不當之限制，亦與前揭「比例原則」之「必要性原則」相違，殊無可採。九、系爭敬告函之內容具體、明確足使受信者得據以為合理判斷，且無任何消費者因而受有損害，自無違反公平交易法第二十四條之情事：㈠觀諸原告於八十七年十二月三日寄發與家福公司之敬告函，此屬單純之事實陳述，且確為事實，尚不涉及是否有何原處分所稱違法行為之可言；至第三項之內容亦僅在於要求家福公司提供供貨來源、供貨次數及數量，以說明該產品非家福公司侵害原告之商標專用權而販售。㈡公平交易法第二十四條規定目前仍是不公平競爭行為之概括條款，而其保護之對象包括競爭者及消費者，「欺罔或顯失公平行為」及「足以影響交易秩序」要件須合併適用，參考美國聯邦交易委員會法第五條相關學說及實務上見解，以「消費者損害」為必備之要件，並適用必要限制，避免過度擴張適用之可能，以符合公平交易法規範不公平競爭行為之目的。職是，公平交易法第二十四條係以「競爭者」及「消費者」均受有損害為必要構成要件甚明。㈢查本案除惠群公司以臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四五一八號請求損害賠償民事案件起訴主張該公司受有損害外，迄今尚無任何消費者主張因系爭敬告函而受有損害，為此，縱認日後前揭請求損害賠償事件，該案被告（即本件原告）經法院為敗訴判決，惟因迄今尚無任何消費者因系爭敬告函而受有損害，依前揭法理之意旨，原告自無違反公平交易法第二十四條之情事甚明。十、被告於八十九年八月二十一日以（八九）公法字第○二八七四號行政訴訟補充答辯書略以：「德國Buebchen公司以國際通用之英文標示產製系爭商品於歐洲地區銷售，而惠群公司自德國進口系爭商品亦非難以想像．．．」等語，主張系爭商品以英文標示，並不足以使原告懷疑其非德國原裝進口產品。惟查被告上開主張，純然係以臆測之方式推論原告不可能懷疑系爭商品並非平行輸入進口商品，顯乏論據，自無足採。另依被告上開答辯內容觀之，被告一方面主張基於國際貿易，故Buebchen商品甚有可能「由德國原廠直接以英文標示之系爭商品以供應左近之英國市場」，但同時卻又主張「德國Buebchen公司以國際通用之英文標示產製系爭商品於歐洲地區銷售」。從而，由被告就系爭產品以英文標示之事實，究係與英國市場有關或係與歐洲市場有關等前後不一之陳述，適足證明被告並無充足之理由
以說明英文標示與「原裝進口」間之關連性，而被告所謂國際貿易、英國市場、歐洲市場云云，不過係對原告為原處分後之設詞，自非可採。十二、被告同上答辯書另以說明原告並無懷疑系爭商品並非平行輸入商品之空間。惟系爭產品上固標示有「進口商：惠群國際企業有限公司」及「本產品為原廠真品平行輸入之原裝進口產品」之標籤，但此一標籤之真實性如何，並非原告於發函與家福公司之前所可得知。故原告為求明確，乃發函與家福公司，要求家福公司告知原告有關該等產品係由何人販售與家福公司等事實，當為事理之常，自不可以此即謂原告於發函時有何不公平競爭之意圖。且若被告之論點可採，豈非所有標示有「真品平行輸入」字樣之商品，即不容懷疑其是否真為真品平行輸入，故被告就此部分之論述，顯乏論理法則，昭昭明甚。十二、被告另稱：系爭商品是否為仿冒品，原告僅須諮詢德國Buebchen原廠即可得知，且於原告進一步主張權利之前，亦應為此必要之查證動作。惟查原告寄發與家福公司之函文，僅在要求家福公司提供系爭商品之貨源為何，並未指稱系爭商品業已侵害原告之商標權，特此陳明。查原告固為德國Buebchen商品之在臺代理商，然臺灣市場在Buebchen總公司而言，並非為其所重視之市場，故若原告如被告所稱地向其查詢，實亦難獲得如何之回應。況家福公司推出系爭商品之特賣期僅有一週之時間，而自原告取得該商品再送至德國原廠，再由德國原廠鑑定後回覆原告，此間所需之時間，恐非一週所可完成，此即原告未要求德國Buebchen公司鑑定之緣故。抑有進者，系爭商品經原告自行與原告所進口之商品比對之後，不論係外在之包裝、或內在之產品本身，確實存有諸多互不相符之情況，此一事實業經原告將比對結果送呈被告及再訴願決定機關，但各該機關對原告就系爭商品與原告進口商品間之比對報告，卻均未有任何之評判，且未述明其未加評斷之理由，即逕以惠群公司事後提出之進口報單及產品上值得懷疑其真偽之標籤，認定原告發函與家福公司之目的不公平競爭，實難令人甘服。十三、末查原告經營Buebchen品牌之商品凡二十年，在原告每年不斷投入人力、物力及龐大廣告費用之情況下，始將Buebchen由沒沒無聞之情況下，逐漸在消費者心中建立起優良的品牌形象。詎惠群公司等貿易商，在明知原告為Buebchen商品獨家代理商之情況下，竟以惡意搭便車之行為，向德國廠商進口系爭商品後再以低價銷售與消費者，故惠群公司銷售系爭商品之行為，本已違反公平交易法之規定，自不容其反向原告主張原告已侵害其公平銷售之權利。此見德國Buebchen公司致原告之函文稱：Buebchen之品牌形象係由原告以二十年之努力所建立，且承認原告之關係企業新雄（NEW Shon）公司為其獨家在臺代理商，Buebchen公司並已向所有經銷商確認必須尊重新雄公司在臺灣地區對Buebchen產品的獨家銷售權，以及任何第三者若欲在臺灣地區銷售Buebchen產品必須得到新雄公司的書面同意．．．等語，即知Buebchen公司業已告知其所有經銷商不得販售給除原告（或新雄公司）以外之第三人，以使其在臺灣地區銷售Buebchen商品。故由Buebchen公司對其商品銷售地區之規劃以觀，當可推知惠群公司係惡意進口系爭商品（即隱瞞其將在臺灣地區銷售之事實），則惠群公司此等惡意搭便車之行為，顯已違反公平交易法之規定，自無主張受公平交易法保護之餘地。十四、況家福公司乃係國內大型批發賣場首屈一指之經營者，家福公司所販售之商品有絕大多數於平行輸入之真品，故家福公司在接獲原告所寄發之信函後，依其處理相同事務之豐富經驗，自有一套處理如此事件之準則，當不致僅因原告之發函即不與惠群公司往來而影響交易秩序，更不可能立即將產品下架。換言之，在評斷原告發函與家福
公司之行為是否足以達到影響交易秩序之結果時，即不應忽略家福公司處理相同事務之經驗。經查，家福公司在接獲相同性質之信函時，從未有立即將商品下架之情況，且此種情況之發生不惟並非原告之目的，亦為原告所不願見其發生，故被告以家福公司反於一般常態之反應，即判論原告發函家福公司之行為有違公平交易法第二十四條之規定，自難令人甘服。十五、不確定法律概念之可審查性：㈠法院對於不確定法律概念，原則上應加以審查。就此不確定法律概念之可審查性不但為各國學者之通說見解，即便就「行政裁量」與「不確定法律概念」採「量的區別說」之學者，亦肯定在依法行政原則之支配下，行政機關在適用不確定法律概念時，所受之法院監督應較為嚴格。從而，被告將公平交易法第二十四條「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之法律規定適用至原告發函之行為時，係涉及不確定法律概念之判斷，則原處分就該不確定法律概念之判斷是否有瑕疵，應在鈞院之審理範圍中，殆屬無疑。㈡被告僅依「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權函案件處理原則」為涵攝之唯一基準，過於武斷，且侵害商標權人之合法權利：被告執以認定原告違反公平交易法第二十四條之依據，係其內部所發布之解釋性行政規則：「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權函案件處理原則」（以下簡稱「處理原則」），該原則之頒定可收公開心證、統一見解之效，並維護行政行為之平等性，立意良善；惟被告奉行之結果卻導致認事用法迂腐不化。申言之，雖然上開「處理原則」第五點中將事業未經踐行第三點或第四點所規定之先行程序逕發警告函之行為而足以影響交易秩序者，視為違反公平交易法第二十四條規定；但該認定原則是否全然正確，並非無商議之餘地；因倘若發函者之商標權已遭受不法之侵害時，試問論理上如何說明：逕行起訴之強烈手段為合法，而來函詢問之溫和方式卻被評價為不公平競爭？該處理原則主張，發函者在未經法院一審判決確定受權利侵害前、未送請專業機構鑑定並取得鑑定報告前、未先發函通知可能侵害之製造商、進口商或代理商前，皆不得逕行發函予他事業之交易相對人，否則就是欺罔、顯失公平之不當競爭行為；試問：此因果之必然性如何檢證？即使原告未經上述先行行為即逕行發函，只要未構成足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平，即無公平交易法之違法。被告不就事實審酌，僅憑該處理原則逕認定原告違法，實過於武斷。加上原告之動機僅為單純的詢問，以作為是否提起商標權爭訟之依據，該處理原則適用之結果形同迫使原告放棄其法律上防止侵害擴大之應有權利，而不當擴大了公平交易法第二十四條之範圍。此外，家福公司於接獲原告信函後將惠群公司之系爭商品下架，以致惠群公司受到違約金之損害，實屬家福公司違約下架所導致之結果，不得將惠群公司之損害逕歸諸於原告承擔，而將該結果評價為足以影響交易秩序之情形。按家福公司與惠群公司所簽訂之供貨契約係規定，供貨商提供之商品「倘係」侵害他人商標權之仿冒品，家福公司始得立即停止該合約並請求違約之賠償，如今家福公司未經查證即草率下架，顯然違反其與惠群公司之供貨契約約定，則惠群公司之損失應係家福公司違約所肇致，而非原告發函所造成之結果，何況原告就根本無使系爭商品下架之故意，就該內部契約違約金之約定亦無絲毫預見！如被告執意將非原告所願且非原告所能預見之下架及違約金賠償之情形涵攝至原告所造成之足以影響交易秩序之行為，實非原告所能理解及接受。㈢系爭商品是否確屬為真品平行輸入與本案違法之認定實有直接關聯，因原告之行為係針對「非屬」真品之貨品為之，屬於商標權之正當行使，並無干擾競爭之故意
：被告雖再三於書狀中表明「系爭商品是否確屬真品平行輸入，與本案違法認定尚無直接關聯」，但此純粹係維護處理原則之效力而未做法理之論證，實非原告所能認同。蓋系爭商品若非屬真品，則可見原告之行為並非基於干擾競爭之故意，而係商標權之正當行使，不應就原告行使權利之合法行為為違法之評價。故系爭商品是否確屬真品，實有審究之必要。在此，原告有合理之確信認為系爭商品「並非」真品，而侵害原告合法登記取得之商標權。原因在於：惠群公司所販售之系爭商品與原告所販售之商品存在相當之「實質上差異」（materially different），該實質上之差異侵害了商標「品質保證之功能」，有致生消費者混淆誤認之虞，而構成肯定真品平行輸入之例外，應被判定為侵害商標權。查本案中惠群公司所進口之系爭商品，不但語言之標示不同、處方不同，成分上亦有差異，其香味、顏色、介面活性劑之有無、防腐劑之有無．．．等皆不相同，最重要的是惠群公司並未將該等差異於包裝上說明之。如此，系爭商品雖經惠群公司註冊為「真品平行輸入之商品」，惟因其商品與原告之商品存在有實質上之差異，故應已不能被評價為「真品」，且該商品有造成消費者混淆誤認之虞，侵害了原告之商標權。因此，原告之發函行為係針對「非屬」真品之商品為之，屬於排除商標權侵害之正當行為，既無足以影響交易秩序之欺罔故意，亦非顯失公平之行為。十六、商標法與公平交易法同為法律對「產業之正當競爭秩序」所為之保護之一環，對商標權人權益之維護同時亦在確保公平競爭。商標權保護之目的係在維持消費者權益，避免消費者因他人使用侵害手段如冒用商標等不正競爭方式而對商品來源之認知產生混淆，故其賦予使用人專屬使用之權利來排除他人使用，係維持消費者認知之可能性及排除不正競爭之必要手段，其目的仍在維護公平競爭秩序，而非如被告所稱，商標法之立法目的僅在維護商標權人專用權益，而與公平交易法維護交易秩序及消費者利益之立法意旨相違。十七、原告縱未履踐「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，亦未必侵害以品質、價格、服務等效能為競爭本質中心之公平競爭。被告僅將上述原則千篇一律地適用於所有關於警告函之案件，既未審酌原告並無干擾競爭之故意，復強加家福公司將惠群公司之系爭商品下架之損害予原告負擔，實有認事用法之違法。誠如被告所言，被告本於公平交易法第二十八條係依法獨立行使職權，其處理有關公平交易案件所為之處分，得以委員會為之，故被告若依法獨立行使職權所作成之決定，在一定程度上應受行政法院尊重而形成所謂「判斷餘地」。惟對於專業性、獨立性委員會所作成之決定予以尊重之前提，仍在於該委員會認定事實係基於其專業素養及行政知識之優越，其作成任何決定前已就該案件審酌所有相關之客觀事實後，始審慎地涵攝於不確定法律概念上並作成處分。原告因不知有系爭內部行政規則，故僅憑對系爭商品有仿冒情事之確信發函予家福公司，既無使家福公司下架之故意，亦非藉該發函行為干援競爭。被告硬把家福公司未盡契約上注意義務之下架結果視為原告干擾競爭之結果。且被告憑該行政規則對原告提出何不直接起訴之質疑，更令原告難以想像，因為對原告而言屬於較為溫和之發函行為竟被被告評價為比逕行起訴更要惡劣！被告既未就個別事實加以審斷，亦未為邏輯論證，僅拘泥於該行政規則之規定逕指摘原告有公平交易法第二十四條不公平競爭之違法，該認事用法實叫原告難以信服，亦不足被告以「判斷餘地」自圓。十八、近來平行輸入商品貿易商（俗稱水貨商）被控因低報進口價格規避關稅情事時有所聞，原告為誠實經營之德國商標代理權人，其合法代理之利益不容
抹煞。日前歐洲商務協會一狀告到我經貿主管單位，指陳我國水貨商對於平行輸入商品有低報價格規避關稅情事，影響國內市場經濟，要求我經貿主管單位盡速採取適當措施，嚴加防範，以維合法代理商權益，並引起我國經貿主管機關的極度關切。據報導目前經貿主管機構為查核這項真品平行輸入其進口申報價格有否低報情事，已要求歐洲商務協會提供有關代理商名單、商品名稱、價格表及代理文件等相關資料，以協助海關建立充實完善的進口貨品價格資料檔，作為今後查核進口貨物價格參考，並利於追查這項低報不法行為。由上可知，即使真品平行輸入因交易政策使然被肯定為合法，然此並非必然之交易機制之運作結果，卻往往可能導致不公平競爭，換言之，合法取得授權並取得代理商資格之廠商，往往因繳納授權金及高額關稅而承受平行輸入進口商之重大打擊，在此若一昧保護平行輸入進口商之競爭地位，是否亦已造成合法代理商之不公平競爭環境？在本案中，縱使系爭商品被認定為合法之平行輸入商品，然而原告非但為德國商標權人之合法代理商，亦為本國商標之合法專用權人，其合法代理及商標權正當行使之信賴利益實不容抹煞。十九、請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨及補充理由略謂：一、商標法所保障權利係以正當行使為前提，而不及於權利之濫用。按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」為行為時公平交易法第二十四條所明定，倘一事業對於其競爭對手之交易相對人或潛在交易相對人發送其對手侵害其商標權之敬告信函，而未敍明商標權範圍、內容及具體侵害事實以供受信人合理判斷是否侵害商標，而使交易相對人或潛在交易相對人心生疑懼，或未於發函前通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，俾利知所防禦其攻擊，致使對手陷於競爭劣勢，甚或受信者拒與對手交易，造成不公平競爭之情形，則屬違反前揭法條規定之顯失公平行為。商標法第六十一條第一項規定「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」揆諸法條內容，固賦予商標專用權人法律保障之獨占權，惟商標法所保障之獨占權僅限於商標權範圍內，並未保障商標專用權人濫用其商標專用權而造成不公平競爭之情形。故商標法所保障權利係以正當行使為前提，而不及於權利之濫用，此亦即公平交易法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定」之法理。被告為釐清事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函行為於公平交易法之適法性，認為如事業發警告函，已盡其確認智慧財產權已受侵害之注意義務（即取得法院一審判決或公正客觀鑑定機關之侵害鑑定報告），並於發函前通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，俾利知所防禦其攻擊時，被告即認定為權利之正當行使，而不受公平交易法規範。倘函中未附有前開侵害鑑定證明，但已據實敍明其權利範圍、內容及具體侵害事實，並於發函前通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，俾利知所防禦其攻擊時，則亦無首揭法條之違反。上開執法準則，並業經被告於八十六年整理訂為「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（以下簡稱警告函處理原則），合先敍明。二、本件原處分係以原告未事先通知可能侵害之進口商請求排除侵害，即委託律師發侵害商標專用權警告函予原檢舉人之通路商，致使受信者收信後心生疑懼而將原檢舉人之進口之系爭商品下架退貨，造成不公平競爭情事而認定原告為顯失公平之行為，違反公平交易法第二十四條之規定。原告訴稱其所寄發與
家福公司之通知函中，已明確表示原告商標專用權之註冊號碼、指定使用商品類別、受侵害之具體標的，故應無被告所稱「誇示、擴張商標權之範圍」情勢乙節。按本件原處分係以原告未事先通知可能侵害之進口商請求排除侵害，即委託律師發函原檢舉人之銷售通路家福公司，指稱家福公司銷售原檢舉人所進口產品之行為，事前並未取得原告之同意顯已侵害原告之商標專用權，請家福公司於三日內說明係由何人供應貨品，俾免訟累，致使家福公司收信後因心生疑懼，第二天即將原檢舉人進口之系爭產品下架退貨，造成不公平競爭之情形，揆諸首揭法條之規定，原告之行為核屬違反公平交易法第二十四條規定，足以影響交易秩序之顯失公平行為。而原告八十七年十二月三日發函與家福公司之書函內容說明一，雖已將其商標專用權之註冊號碼及指定使用商品類別予以敍明，惟於說明二、三中所載「㈡日前本公司發現位於臺中市○○路○段六二五號之家福股份有限公司崇德分公司（下稱家福公司）有銷售貼有『進口商：惠群國際企業有限公司』標籤之Buebchen商標系列如沐浴精、護膚膏等產品，有家福公司購物發票及廣告宣傳單為憑。查家福公司上開銷售行為並未事前取得本公司書面同意，是家福公司顯已侵害本公司Buebchen商標之專用權，堪可認定。㈢本公司為維護應有權益、商譽及Buebchen國際品牌之良好形象；並避免消費大眾誤認而損及利益，特委請貴所律師代為函請家福公司應於文到三日內來函就其所銷售貼有『進口商：惠群國際企業有限公司』標籤之Buebchen系列商品係由何人提供貨源，其供貨次數及數量各為多少？用以證明家福公司並無侵害本公司『Buebchen商標專用權等權利之故意，俾免訟累』等語。」，依普通經驗法則為合理推斷，受信者於收信後尚難不產生疑慮，並為保障自身權益而將有疑慮之產品下架，本案家福公司即因收受上開警告函而心生疑懼，第二天即將原檢舉人進口之系爭產品下架退貨，造成不公平競爭之情事，原處分所為認定並無違誤，原告所訴核無可採。三、原檢舉人進口之產品是否為真品平行輸入尚與本案無直接關聯；原告復訴稱原處分所為原告於發函時已「明知」家福公司所銷售之商品為平行輸入之產品，及「明知」該等商品為惠群公司所進口之產品等之判斷，殊嫌草率，顯有誤斷之情乙節。按據前所述，本件原處分係以原告未事先通知可能侵害之進口商請求排除侵害，即委託律師發侵害商標專用權警告函予原檢舉人之通路商家福公司，致使家福公司於受信後即將原檢舉人進口之系爭產品下架退貨，造成不公平競爭為由而為認定原告違反公平交易法第二十四條規定，此與原檢舉人之商品是否為真品平行輸入尚無直接關聯，且卷查原處分調查階段確有原檢舉人系爭相關產品之進口憑單附卷可稽，原告亦確於八十六年三月二十四日發函與原檢舉人惠群公司等五家水貨商，故原處分推認原檢舉人係一平行輸入進口商並無不妥，原告屢屢爭執原檢舉人所進口銷售之產品是否為真品平行輸入有可疑之處，且其據此可疑之處而懷疑家福公司所出售之產品涉嫌仿冒一事並非無據云云，惟如前所述，原告於此部分顯對原處分有所誤解，且原告是否得主張其商標法上之權利，應屬法院權責，尚非被告所得論究，亦與原處分無涉，故原告所訴顯無理由。四、原告訴稱因發函與家福公司時無法確定系爭產品究係何人銷售與家福公司，自無從事先通知可能侵害之廠商請求排除侵害乙節，顯無可採；原告訴稱其發函與家福公司之內容已符合被告警告函處理原則第四點第一項之規定，且因發函與家福公司時無法確定系爭產品究係何人銷售與家福公司，自無從事先通知可能侵害之廠商請求排除侵害乙節。查被告警告函處理原則第四點規定「事業發警告函，踐行左列程序，且無第六點至第九點規定
之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：㈠於警告函內敍明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷者。㈡發警告函前已事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。」原告前於八十六年三月二十四日雖曾發函與惠群公司等五家水貨商，惟該信函之主要內容略以原告係經授權為德國「Buebchen」系列孕婦及嬰幼兒產品在台獨家代理經銷商，邇來市面上發現有侵害其商標權、經銷權及著作權之商品，敬告各同業勿為違法行為，否則將訴追一切法律責任。亦即上開警告函係對一般同業聲明其擁有系爭產品在台獨家代理經銷權，並無針對原檢舉人惠群公司陳明其侵害原告商標權之具體事實並請求排除侵害，此與依被告警告函處理原則第四點所述第一項及第二項規定應陳明之事項及踐履之程序尚屬有別，難謂為行使商標權之正當行為，更遑論符合公平交易法第二十四條規定之意旨，據上所陳，原處分、原決定並無違誤。另除據前揭原告於八十六年發函與惠群公司等五家水貨商之警告函外，系爭產品上明白貼有「進口商：惠群國際企業有限公司」之標籤，並有連絡電話，故原告如懷疑惠群公司侵害其商標專用權，其於發函家福公司前，應可事先通知惠群公司請求排除侵害，而原告未通知惠群公司卻逕行發函予惠群公司之通路商家福公司，其用心尚難謂無可議之處，故原告所訴顯不足採。五、原告並無主張合理懷疑之合法基礎；按世界性跨國企業，商品行銷世界各地，其商品標示採用不同國別之文字印製，並不罕見。且跨國企業為生產成本、行銷通路、管理便利、人力資源等面向考量，目前普遍採取地區營運中心制，將該企業供應該地區之商品，集中由一地工廠生產，以謀規模經濟與管理便利，俾便利用當地較佳資源。Buebchen既為德國廠牌，由德國原廠直接產製以英文標示之系爭商品，以供應左列之英國市場，不僅甚有可能，且在歐洲聯盟致力推動會員國間之流通後，歐洲國家跨國商品流通之情形十分頻繁。德國Buebchen公司以國際通用之英文標示，產製系爭商品於歐洲地區銷售，而惠群公司自德國進口系爭商品，亦非難以想像，且原告身為進口商品代理商，對於跨國企業之運作情形應知之甚稔，惟其在各國商品全球自由流通之商業環境下，遽執德國商品以英文標示而懷疑家福公司所出售之系爭產品涉嫌仿冒，此未經查證，逕稱其對於系爭商品侵害其商標專用權，具有「合理懷疑」云云，實不足採信。查原處分係以原告未事先通知可能侵害之惠群公司請求排除侵害，即委託律師發侵害商標專用權警告函予惠群公司之通路商，致使受信者收信後心生疑懼而將惠群公司進口之系爭商品下架退貨，造成不公平競爭之情事，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定而予以處分。原處分前開之違法認定，與惠群公司之商品是否為真品平行輸入尚無直接關聯；又原告雖堅稱其有「合理懷疑」之基礎，足認系爭商品侵害其商標專用權乙節，然據系爭商品上不僅明白貼有「進口商：惠群國際企業有限公司」及「本產品為原廠真品平行輸入之原裝進口產品」標籤，在家福公司之廣告宣傳單中，Buebchen沐浴精、護膚膏亦明白表示其為「真品平行輸入」，且原告亦曾於八十六年三月二十四日發函予惠群公司等五家水貨進口商，請渠等勿侵害其權益，因此，原告對於系爭商品係屬平行輸入商品，應可知之甚詳，且有惠群公司系爭相關產品之進口憑單附原處分卷可稽，故原告所稱實無根據，且原告是否得主張其商標法上之權利，應屬法院權責，尚非被告所得論究，亦與原處分無涉，故原告所訴顯無理由。另原告於補充答辯書中，雖指稱家福公司所售、明白標示進口商為惠群公司之商品，仍有「可能」係由
第三家廠商所進口，故未必均為真品云云，然原告在此同時，並未舉出任何事證，足證標明有惠群公司進口之商品，乃係任何第三者所「進口」之「非」真品，故原告空言指稱其有「合理懷疑」之基礎，實非有理由。又原告縱非如前述，「明知」系爭商品並未侵害其商標專用權，然系爭商品是否為仿冒品，原告僅須諮詢德國Buebchen原廠，即可得知。原告既為Buebchen之在台代理商，前揭查詢對其而言應屬輕而易舉，且依商業倫理及誠實信用原則，於其為進一步權利主張行為之前，亦應為此必要查證動作。惟原告捨此弗由，逕自發函指稱系爭商品侵害其商標權，縱非具有損害他人之故意，亦已具有重大過失，實無足資主張其有「合理懷疑」之合法基礎。六、原告未通知進口商惠群公司自行排除侵害，即發函予下游之家福公司，並非行使權利之正當行為，且有意妨礙同業競爭；再者，縱「假設」原告有理由懷疑系爭商品係為仿冒品，惟系爭商品明白標有進口商惠群公司及其聯絡電話，原告倘欲排除侵害，或欲瞭解該批貨品來源，自可逕向惠群公司查詢。惟原告卻採直接發函予銷售系爭商品之下游經銷商家福公司，並於去函說明二中指稱，家福公司「上開銷售行為並未事前取得本公司書面同意，是家福公司顯已侵害本公司Buebchen商標之專用權，堪可認定」。此一發函行為導致系爭商品隔日即遭下架處分，惠群公司並遭家福公司求償一百萬元，直接損害惠群公司之權益，產生限制競爭之效果。是以，原告發函惠群公司之下游經銷商家福公司，聲稱該公司侵害其商標權，造成家福公司將系爭商品下架，此顯已妨礙渠等間公平競爭之機制，具非難性，原告系爭發函行為，核屬違反公平交易法第二十四條規定之足以影響交易秩序之顯失公平行為無誤，原告所訴顯無足採。七、被告原處分並無違反比例原則；原告倘欲援引比例原則中之必要性原則，指摘原處分及「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，必須舉出被告對於「原告」可採取之較為輕微，且可達到相同效果之處分方式。惟按原告於補充理由狀中，所舉皆是原告對於「競爭同業」所為之行為，在比例原則之必要性原則審查中，尚無法作為與原處分比較之基礎。原告就此引用比例原則，實不無誤會。且就原處分而言，亦僅依照公平交易法第四十一條規定，命其停止系爭違法行為，已屬最輕之處分方式，縱依比例原則加以審查，亦無違反情事。八、原告系爭行為妨礙同業競爭，違反公平交易法第二十四條規定：㈠末按公平交易法第二十四條規定，其保護對象包括違法事業之同業競爭者及消費者利益，此為原告於補充理由狀四㈡中所自承。惟事業之行為是否構成前揭條文之不公平競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷；故雖事業之行為對交易相對人而言，尚難認定構成欺罔或顯失公平，但若其行為已違反效能競爭原則，對其他遵守公平競爭本質之競爭者構成顯失公平，而使市場上公平競爭本質受到侵害，從而其行為仍具商業競爭倫理之非難性，即構成前揭條文之違反，是以，原告即不得逕執外國法例，指稱我國公平交易法第二十四條規定之適用，亦應與外國法例相同，以構成「消費者損害」為必備要件。再者，事業在其著作、商標或專利等智慧財產權受侵害時，常有發函陳明其智慧財產權遭侵害之情事，一般情形固得視為著作權法、商標法或專利法所為排除侵害之行為，但如果事業係為競爭之目的，任意利用對競爭者之交易相對人或潛在交易相對人發侵害智慧財產權之警告函方式，使其心生疑懼，或致拒與競爭對手交易，造成不公平競爭，則非智慧財產權相關法律所保障權利之正當行使行為；是以，倘一事業對於其競爭對手之交易相對人或潛在交易相對人發送
其對手侵害其商標權之警告信函，而未敍明商標權範圍、內容及具體侵害事實以供受信人合理判斷是否侵害商標，而使交易相對人或潛在交易相對人心生疑懼，且未於發函前通知可能侵害之製造商、進口商或代理商俾利知所防禦其攻擊，致使競爭對手陷於競爭劣勢，甚或受信者拒與競爭對手交易造成不公平競爭之情形，當屬違反公平交易法第二十四條規定足以影響交易秩序之顯失公平行為，被告上開見解業經行政法院八十四年度判字第一二號判決、八十四年度判字第一九八八號判決、八十四年度判字第二四六七號判決及新迎八十九年度判字第九一四號判決肯認，原告所為指摘，核無可採。綜觀原告所訴，其無非係就惠群公司之系爭商品是否確屬真品平行輸入、及其係為得知系爭商品究為何人所提供而發函家福公司，認其行為並未違反公平交易法第二十四條之規定，而屢以爭執。㈡原告行為之可非難性，係在於其發函前未通知可能侵害之進口商惠群公司請求排除侵害，致使家福公司於收信後旋即將惠群公司之系爭商品下架，造成不公平競爭之情事而經被告予以處分，此與惠群公司系爭商品究否為真品平行輸入並無直接關聯：另被告八十九年八月二十一日答辯書中，對於德國原廠產製英文標示商品可能性之陳述，僅係說明依照原告從事國際貿易之專業認識，應對國際間流通之產品，經常採取英文標示，知之甚詳，且亦僅以英國市場與歐洲市場等英文較為通用之市場為例，例示說明其商業上之可能性，並無矛盾之處；且據原告於準備書狀中亦表示惠群公司之英文標示產品，依其進口報單所示，可能係分由德國語系之德國與奧地利進口，故原告自不得以惠群公司之商品係以英文標示，即逕對家福公司發函指稱家福公司銷售惠群公司系爭商品之行為，業已侵害原告之商標專用權，況惠群公司之商品無論係自德國進口，抑或自奧地利進口，與被告認定原告行為違反
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