臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度易字第974號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 巫智豐
選任辯護人 葉智幄律師
劉佳強律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3273號
），本院判決如下：
主 文
巫智豐連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、巫智豐於民國90年12月1 日自國防部軍事情報局退伍，並於 91年1 月1 日受僱於國防部軍事情報局，依該局擔任該局「 國軍編制內及臨時聘僱人員管理作業規則」聘任服務於桃園 縣龍潭鎮臥龍營區（下稱臥龍營區）之負責人，該單位係負 責照顧軍事情報局單身退伍榮民，巫智豐職掌包含住組人員 生活輔導、照顧及營區行政事務。陳代洪為國軍退除役官兵 ，原居住於臥龍營區內，嗣86年4 月3 日經臥龍營區轉介至 位於桃園縣龍潭鄉○○村○○○路97號之「桃園縣私立龍祥 長期照護中心」（下稱龍祥照護中心）照料，於93年6 月15 日陳代洪因罹患腦癌病危送醫住院，巫智豐遂於同月23日偕 同臥龍營區內之行政官、自治會幹部共同至龍祥照護中心內 陳代洪之房間清點並取走陳代洪存放在衣櫃、抽屜內之新臺 幣（下同）55萬7,000 元、陳代洪申設之龍潭郵局（局號： 0000000 號、帳號：0000000 號）存摺、印章等物（物品清 單詳如附表一），其中陳代洪所有之上開郵局存摺、印章即 由巫智豐保管，嗣巫智豐取得上開陳代洪所有之存摺、印章 後，竟基於行使偽造私文書及詐欺之概括犯意，在未得陳代 洪同意之情形下指示不知情之真實姓名年籍不詳之人填寫郵 政存簿儲金提款單後，由巫智豐盜蓋陳代洪之印章於其上， 再交由真實年籍姓名不詳之人於93年6 月30日至龍潭郵局， 提領陳代洪郵局帳戶內存款10萬元，並於同日將上開10萬元 存入龍潭郵局情報局退伍人員互助基金（局號：000000-0， 帳號：000000-0）內，復於93年7 月12日、8 月5 日，亦未 得陳代洪同意之情形下指示臥龍營區駕駛兵陳世維填寫郵政 存簿儲金提款單後，交由巫智豐盜蓋陳代洪之印章於上開提 款單上，再交由陳世維於同年7 月12日、8 月5 日，先後2 次至龍潭郵局，分別提領陳代洪郵局帳戶存款各10萬元，被 告上開3 次偽造為陳代洪名義取款之私文書，持向龍潭郵局 行使，致使不知情之龍潭郵局承辦員陷於錯誤，誤信為有權
取款人提款而各交付10萬元予真實姓名年籍不詳之人及陳世 維，足生損害於陳代洪及龍潭郵局承辦人員管理客戶存款業 務審核之正確性。
二、案經桃園憲兵隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係 指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀 上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對 詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號 判決要旨參照）。經查，證人陳世維於桃園憲兵隊之證述、 證人張志遠、張世芳、張智翔、賴素娥、余章武於檢察事務 官詢問時之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳 聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執 ，然上開證人於本院審理時，均已到庭具結作證，本院審酌 上開證人於桃園憲兵隊、檢察事務官詢問時所為陳述作成之 狀況，及尚有本院審理時所為具有證據能力之證述可供作為 證據，又其在前開所為之證述，與本院審理時之證述相較， 非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判 外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的之情形之「必要性」要件，是上開證人於桃園憲兵隊 、檢察事務官時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告 論罪之依據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙 ，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法
律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳世維於檢察官訊 問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證 據，惟本院審酌前揭證人業經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，認得為 本案證據。
㈢按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有 明文。國防部軍事情報局99年10月6 日函暨所附龍潭臥龍營 區工作日誌內容係該營區內服役之值日官逐日記載而成，此 有證人張智翔到庭證述明確（見本院易字卷㈠第120 頁反面 ），故上開日誌應為公務員職務上所為之紀錄文書，實無偽 造之動機，公訴人雖於本院審理時稱：依臺灣桃園地方法院 檢察署98年度偵字第3273號卷附第53頁及第278 頁可看出同 一天內有二種不同格式、內容不盡相符之日誌，而認工作日 誌之製作是否可信有所懷疑云云（見本院易字卷㈡第53頁反 面），惟細繹上開公訴人所指日誌內容，其手寫字跡以肉眼 觀之應非出於同一人之手，所紀錄之內容亦非相同，惟皆依 當日發生時間為詳細紀錄，應可認係臥龍營區內不同之服役 人員依自身所經歷之事而為詳實記載，本院復查無其他顯然 不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為本案證據。 ㈣除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。二、訊據被告固不否認其於91年1 月1 日起受國防部軍事情報局 聘僱，負責臥龍營區內退役人員的照顧與管理，並有於93年 6 月23日至陳代洪位於龍祥照護中心之房間內清點財產之事 實，惟矢口否認有為本件犯行，辯稱：是陳代洪交代自治會 將其東西拿走，因自治會沒有車子，才由當時的會長莊正才 找伊去安養院確認後拿回東西，伊有將東西交給龍廣年保管 ，伊並無拿到陳代洪的郵局存摺及印章，93年7 月12日、8 月5 日伊都休假不在營區，伊並沒有指示陳世維去提領陳代 洪郵局內的款項云云。經查：
㈠被告與當時擔任臥龍營區退役榮民自治會會長之莊正才、行 政官張智翔於93年6 月23日前往龍祥照護中心清點陳代洪之 財物，並取走如附表一所示之物，其中包含陳代洪所有之郵 局存摺、印章之事實，為被告所不否認，並有張智翔當場製 作之手寫清單一份在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署98
年度偵字第3273號卷第180 頁），此部分事實首堪認定。 ㈡被告雖辯稱其於93年6 月23日清點完陳代洪如附表一所示之 財物後，並未保管，亦未持有陳代洪前開郵局存摺、印章， 惟據證人陳世維於偵訊及本院審理時均結證稱：伊於92年暑 假至94年3 月在臥龍營區服役，服役期間有依上級即被告之 指示提領過退役榮民金融帳戶內的現金，有兩次以上，93年 7 月12日與8 月5 日之提款單係伊去提領的，提款單為伊所 填寫，這兩次是被告叫伊去提的，伊各提了10萬元後交給被 告，一般伊做這個動作都有先留空白的提款單，當天早上被 告會口頭告知伊要提領的金額及帳本封面給伊抄帳號，伊將 帳號及金額寫完後，交給被告蓋陳代洪的印章，再拿去郵局 提領，回來後單子及現金就交給被告。該兩次提款被告都是 在辦公室窗戶口隔著窗戶跟伊交代的，伊於檢察事務官詢問 時稱陳代洪算是個案，二次都是提領10萬元現金，其他的榮 民都是直接匯給安養中心不需領現金等語是實在的，提領現 金及轉帳都是依被告的指示，不會有營區其他的長官指示伊 去做這件事等語明確（見同前偵卷第33至第35頁、本院易字 卷㈠第74頁至第79頁），並有93年7 月12日、8 月5 日郵政 存簿儲金提款單各1 張、陳代洪龍潭郵局客戶歷史交易清單 1 紙在卷可憑（見同前偵卷第27頁、第120 頁），足認證人 陳世維前揭證述尚非子虛。且據證人張志遠於本院審理時亦 結證述：伊曾經受被告指示去金融機構提領住在安養院榮民 帳戶內的款項，係以轉帳的方式將錢轉到安養院，只有往生 的退役榮民曾經受被告的指示提領現金交給被告，伊依照被 告指示辦理轉帳事宜時，都事先跟管理自治會的伯伯拿存摺 ，填寫金額後再找被告蓋印章等語（見本院易字卷㈠第82頁 ），亦足佐證臥龍營區內退役榮民於居住安養院期間，相關 安養院費用支出均係由被告指示下屬處理，是證人陳世維前 揭證稱關於營區內只有被告會指示其提領款項乙節確屬實情 。本院復審酌證人陳世維僅於服役期間在臥龍營區內與被告 共事，亦證稱與被告無任何仇恨糾紛（見本院易字卷㈠74頁 ），實無誣陷被告之動機，亦無甘冒偽證罪而為虛偽證述之 理，是證人陳世維證稱其依被告指示於93年7 月12日、8 月 5 日將提款單上金額、帳號填寫好後交由被告蓋陳代洪之印 章，再至龍潭郵局分次提領10萬元，隨後將現金交付給被告 等情應非虛構，堪值採信。
㈢另據證人莊正才於本院審理時結證稱：臥龍營區內的行政官 不能保管榮民的私人存摺、印章，這些都是榮民自己保管的 ，93年6 月23日伊有去龍祥照護中心清點陳代洪的財物，可 能是伊提議要去的，伊找被告一起去，清點完陳代洪的財物
後伊沒有保管，也不知道有無人將這些財物拿到醫院交給陳 代洪，當日清點到的錢、存摺好像是交給行政官，但名字伊 忘記了等語（見本院易字卷㈡第40頁反面至第46頁），足認 當日陳代洪之財物應非直接交由自治會之幹部攜回保管，再 據證人即臥龍營區行政官張智翔於本院審理時證稱：伊從84 年官校畢業後就在國防部軍事情報局服務，直到95年退伍， 伊在臥龍營區職務內容為行政官，處理上級交辦營區的行政 事務，伊有在93年6 月23日去龍祥照護中心清點陳代洪的財 物，並在陳代洪上衣口袋搜到50幾萬元現金，都有交給被告 ，後來被告如何處理伊不清楚等語（見本院易字卷㈡第117 頁至第11 8頁），亦足佐證當日清點完陳代洪之財物後，即 交由被告保管無疑，蓋倘非如此，證人陳世維何以明確指證 被告得於93年7 月12日、8 月5 日於郵政存簿儲金提款單上 蓋用陳代洪之印章後，復交由其至郵局提領現金；再者，被 告既於93年6 月23日起即持有陳代洪前開郵局存摺及印章， 且臥龍營區內僅被告得指示下級部屬提領退役榮民之存款， 從而，卷附陳代洪前開郵局帳戶內於93年6 月30日提領現金 10萬元部分，亦堪認係被告指示他人所為無疑。故被告前揭 辯稱其並未持有陳代洪所有之郵局存摺、印章云云，顯不足 採。
㈣再據證人張世芳於本院審理時證稱：陳代洪住院期間，意識 很清楚，很惦記他的存款，在804 醫院住院時，他說有一筆 錢在龍祥照護中心，伊回來後有跟被告報告，被告就派張智 翔去將這筆錢扣回來，陳代洪住院期間，被告去探望他時， 陳代洪說錢都沒有了，應該是有人跟他說這件事等語（見本 院易字卷㈠第102 頁、第103 頁反面），核與證人賴素娥亦 於本院審理時結證述：93年6 月23日被告、莊正才到龍祥照 護中心，沒有經過陳代洪的同意拿取現金507000元及郵局存 簿，因陳代洪住院期間，伊父親有去看他，有告知陳代洪輔 導長（即被告）將其衣櫃內的錢拿走，陳代洪哭的很傷心， 說沒有同意被告去拿，陳代洪知道他的東西被搬走後，只有 說完蛋了，他的錢不見了，哭的很傷心等語（見本院易字卷 ㈠第189 頁至第190 頁）大致相符，足認陳代洪於知悉被告 偕同他人於93年6 月23日至龍祥照護中心內取走其附表一所 示之物後，明確表明並未授權被告等人為之，是應認被告於 93 年6月30日、7 月12日、8 月5 日命真實姓名年籍不詳之 人及陳世維至郵局提領陳代洪存款各10萬元之行為，並未得 到陳代洪之同意，而係被告擅自所為無疑。
㈤被告雖否認本件犯行，惟據被告先於警詢時供稱：伊並無代 管或保管退員金融儲金帳戶，也沒有經手退員金融儲金帳戶
內的存款云云（見同前偵卷第10頁），復於本院準備程序時 供承：退伍榮民的錢都是由榮民自己保管，不會有人幫他們 保管，除了榮民生病住外之外，自治會會替他們保管他們的 存摺，因為榮民生病，怕他們錢拿走，自治會的幹部會經過 榮民同意自行去取存摺、印章，至於提領款項他們會不會找 我們，要看自治會的決定（見本院審易字卷㈡第122 頁反面 ），再於本院審理時稱：因營區的老先生都比較信任伊，老 先生會透過伊請阿兵哥領錢，伊也不會對阿兵哥多做解釋， 所以他們誤會是伊在管理老先生的存摺、印章，伊曾經受老 先生的委託交付老先生的存摺、印章給營區的阿兵哥，請阿 兵哥幫老先生代提款或存款，也曾經受老先生的委託拜託過 陳世維去提款或存款云云（見本院易字卷㈡第56頁），則被 告前揭歷次供述內容中就其是否經手營區內退役榮民之存款 或指示下級提領退役榮民個人帳戶內之款項，抑或由自治會 幹部委託提領退役榮民存款等節，前後供述顯有矛盾，難以 盡信。而被告指示證人陳世維提領陳代洪郵局存摺內之款項 乙節既經本院認定如前，則被告空言否認其並未命證人陳世 維提款云云，即難可採。被告之辯護人雖再辯稱：依臥龍營 區退員輔導工作日誌所載，被告於93年7 月12日、8 月5 日 均為休班，自無可能於早上指示下屬提領，待渠等返回營區 後再索取提領之現金云云，惟據證人張志遠證稱：臥龍營區 退員輔導工作日誌係由值日官記載，但值日官所寫到特定人 並不會跟該特定人確認等語（見本院易字卷㈠120 頁反面） ，固上開日至於93年7 月12日、8 月5 日雖皆記載被告為休 班（見本院審易字卷㈡第75頁、第98頁），惟被告當日是否 確未在營區內，並未經紀錄之人查證，是上開記載是否與事 實相符仍屬有疑，尚難據此驟認被告即非指示證人陳世維領 款之人，而為被告有利之認定。
㈥被告之辯護人雖辯稱：縱認被告確有指示下屬提領陳代洪郵 局內之款項，惟此部分業已支付陳代洪生前醫療費用及看護 費用，被告自無不法所有意圖云云，惟據被告自承：伊並沒 有預支10萬元費用給證人張世芳等語，則其既矢口否認有給 付款項予證人張世芳用以支應陳代洪之醫療、住院費用，則 辯護人前揭所辯已違被告之本意，顯不足採。
㈦綜上，被告前開所辯，委無可取。本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
被告為本件犯行後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正， 同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行 刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修 正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應 就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照） 。又此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並 不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑 無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用 最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97 年度臺上字第463 號判決參照）。經查：
㈠修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關 銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例」，規定罰金以1銀元折算3元新臺幣。而95年 7 月1 日起，修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新 臺幣1,000 元以上，並以百元計算之，經比較前後規定之刑 度，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈡刑法第55條有關牽連犯之規定業已刪除，除法理上合於接續 犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯 罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，復修正前刑法得論以牽連犯從一 重處斷，比較行為時與裁判時法，行為時法較有利於被告。 ㈢刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除，則被告之犯 行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，比較行為時與裁判時法，行為時法較有利於被 告。
㈣經比較新舊法之結果，上開修正後之規定對被告均未較有利 ，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、 「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意 旨參照），依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應一體適用 行為時之法律。
四、論罪科刑部分：
核被告所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書 罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其盜用印章之行為
係偽造私文書之階段行為，又偽造私文書後復持以行使，偽 造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收， 均不另論罪。按「盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣， 盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立 盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為 盜用印文行為所吸收。」（最高法院86年度台上字第3295號 判例要旨參照）。是被告盜用陳代洪之印章後，雖持以蓋用 印文，亦不另論盜用印文罪。又其所為多次行使偽造私文書 、詐欺取財之犯行，均時間緊接，各犯罪構成要件相同，顯 係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均依修正前刑法 第56條規定各論以一罪，並各加重其刑。另被告所犯連續行 使偽造私文書、連續詐欺取財罪間，有方法、結果之牽連關 係，自應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重論以連續 行使偽造私文書罪。起訴意旨認被告係犯同法第336 條第2 項之業務侵占罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法 變更起訴法條。被告利用不知情之真實姓名年籍不詳之人及 駕駛兵陳世維先後以不實登載之郵局提款單提領陳代洪郵局 帳戶內之款項，為間接正犯。另被告所犯盜用印章、行使偽 造私文書及詐欺等犯行，為起訴書犯罪事實欄已敘及之事實 ，且已依法告知被告，本院自得併予審究。爰審酌被告臥龍 營區之負責人，負責照顧營區內住組人員之生活及相關行政 事務，本應清廉自持，竟趁陳代洪住院不及保管己身財物之 際，盜蓋陳代洪印章、指示下屬多次提領陳代洪之款項，所 為實屬不該，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，兼衡被告為 碩士畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。（本案被告行為後， 刑法關於易科罰金之規定亦經修正，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時 之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算 一日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三 百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算 為一日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項 前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正 前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前
之規定，較有利於行為人，自應依現行刑法第2 條第1 項前 段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金 之折算標準）。至檢察官雖於起訴書具體求處有期徒刑3 年 ，惟本院衡酌本案之犯罪情節、犯罪所生危害及起訴書所認 本案適用法條尚有違誤（詳見下述）等情狀，認上開刑度已 足對被告收懲戒之效，檢察官所為前揭求刑稍嫌過重，併予 敘明。又本件被告犯罪時間為93年6 月30日、同年7 月12日 及同年8 月5 日，均係在96年4 月24日以前，符合中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，且無該條 例第3 條規定不予減刑之情形，爰減其刑期二分之一，併依 同條例第9 條之規定諭知易科罰金之折算標準。末查，被告 偽造之前開私文書已持以行使，非被告所有，自不得宣告沒 收。至被告於該私文書上所盜蓋之「陳代洪」印文，係被告 盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在 刑法第219 條所定必須沒收之列，爰不予以宣告沒收，併此 敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告巫智豐於93年6 月23日至龍祥照護中 心取得陳代洪如附表一所示之財物，並分別於93年6 月30日 、7 月12日、8 月5 日指示真實年籍姓名不行之駕駛兵及陳 世維提領陳代洪所有之現金共30萬元，再於93年8 月6 日取 走陳代洪物品（詳如附表二）。嗣陳代洪於同年8 月10日死 亡。被告巫智豐取得上開陳代洪財物後，僅支付臥龍營區行 政官張世芳憑單據核銷之陳代洪看護、醫藥費等共8 萬4,43 8 元，明知陳代洪於93年8 月10日死亡，按退除役官兵死亡 無人繼承遺產管理辦法規定，行政院國軍退除役官兵輔導委 員會桃園縣榮民服務處（下簡稱桃園縣榮服處）為遺產管理 人，上開陳代洪之遺產應全數清點、繳交與桃園縣榮服處， 竟隱匿陳代洪大部分現金遺產，於陳代洪死亡翌（11）日下 午3 時許在桃園縣榮服處清點陳代洪遺物時，僅申報並交付 陳代洪現金遺產1,080 元，未告知桃園縣榮服處有取得陳代 洪上開現金55萬7,000 元及領取陳代洪龍潭郵局存款共30萬 元，將持有陳代洪剩餘遺產現金77萬2,562 元予以侵占入己 ，因認被告巫智豐涉犯第336 條第2 項之業務侵占罪或貪污 治罪條例第6 條第1 項3 款之侵占職務上持有之非公用財物 罪嫌（參見本院易字卷㈡第50頁反面）云云。 ㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又不能證 明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法
第154 條、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據 ，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料； 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據 ，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（ 最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。再按業務侵占罪之成立，以 因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他 人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有 之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初， 係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣 ，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地（最高法 院90年度台上字第1114號判決意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人 陳世維、張志遠、張世芳、張智翔、賴素娥、余章武之證述 及桃園縣榮服處製作之陳代洪善後檔案龍祥照護中心提出有 關陳代洪相關資料2 冊為其主要論據。然訊據被告堅決否認 上揭犯行，辯稱：93年6 月23日去清點完陳代洪的財物後， 東西確實交給龍廣年保管；有兩份委託書是張世芳拿給陳代 洪寫的，6 月23日當天拿回來的現款有50萬元，錢立刻存到 自治會中，93年6 月30日提領的10萬元也是存到自治會中， 張世芳有告訴伊有徵得陳代洪的同意，說是要處理後續骨灰 造墳事宜，93年8 月10日陳代洪過世，應由自治會會同榮服 處去清點遺產，當時伊有跟榮服處的輔導員余章武講到60萬 元的部分，他說有委託書所以就沒有記載在遺產清冊上，後 來因為張世芳檢舉，所以龍廣年於95年6 月27日將60萬元繳 回等語。經查：
⒈公訴人認被告於陳代洪死亡後、榮服處清點陳代洪遺產時將 陳代洪剩餘遺產77萬2562元侵占入己云云，惟被告於93年6 月30日、7 月12日、8 月5 日盜蓋陳代洪之印章，並指示真 實姓名年籍不詳之人、證人陳世維至龍潭郵局提領陳代洪存 款各10萬元之犯行係連續一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺 罪乙節業據本院認定如前，則被告事後持有該款項即係詐欺 之結果，被告既非合法持有，與侵占罪之構成要件難認相符
。
⒉次查，龍潭郵局存簿儲金戶情報局退伍人員互助基金（局號 ：000000-0；帳號：000000-0）帳戶於93年6 月23日有現金 50萬元存入乙節，有中華郵政股份有限公司中壢郵局99年11 月8 日函暨所附上開帳戶客戶歷史交易清單1 份在卷可憑（ 見本院易字卷㈠第11頁至第12頁），核與被告所稱：93 年6 月23日當天拿回來的現款50萬元立即存到自治會帳戶中等情 互核相符，被告上開辯解堪以採信。且據證人莊正才於本院 審理時結證稱：臥龍營區退役榮民自治會有兩個帳戶，一個 是財務帳戶、一個是伙食帳戶，財務帳戶的錢係伊等自己捐 錢出來，如果有老榮民住院，伊等可以去看他們、照顧他們 ，伙食帳戶的錢也是伊等自己交的，伙食帳戶的存摺、印章 係交給伙食委員，財務帳戶的存摺、印章係兩個人管理，財 務委員管存摺、監察委員管印章，都是自治會的人，伙食帳 戶由伙食委員負責採買、支出，財物帳戶的錢要用的話係監 察委員、財務委員及會長三人商量後，拿去慰問病人，93年 6 月23日伊等發現陳代洪有50多萬元現金就做紀錄，之後錢 就交給財務委員處理等語（見本院易字卷㈡第40頁至第43頁 反面），是前開情報局退伍人員互助基金帳戶內93年6 月23 日之現金存款應為該日被告等人至龍祥照護中心所取走之陳 代洪之現金無疑。再由證人莊正才前揭證述可知，上開互助 基金帳戶係由自治會成員保管、動支，被告並無權限支領該 帳戶內之款項，是陳代洪之現金存入上開互助基金帳戶內後 ，即難認係在被告持有之下，核與侵占罪之構成要件不符， 尚難據對被告以侵占之罪相繩。
⒊另93年6月23日清點陳代洪之現金雖為55萬7千元，而同日存 入互助基金帳戶內之金額僅50萬元，然就剩餘之5萬7千元部 分，雖有證人張智翔於本院審理時證稱：93年6 月23日在陳 代洪上衣口袋搜到50幾萬元現金，都有交給被告，後來被告 如何處理伊不清楚等語（見本院易字卷㈠第118 頁），惟本 院衡酌被告既已將大部分款項交由自治會幹部存入互助基金 帳戶內，且於93年6 月23日到場清點陳代洪財產之人除被告 外至少尚有7 人，每人均簽名見證取得之現金有55萬7 千元 ，在此情形下，實難認被告有將少部分之現金5 萬7 千元私 自扣留於己之事實，此外復查無證據證明被告確實持有上開 現金5 萬7 千元，應認此部分尚乏證據證明被告有侵占之犯 行。
⒋綜上本院復查無其他證據足認被告確有公訴意旨所指之前揭 犯行，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開有罪之部分為裁 判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第339 條第1 項，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1 項前段，廢止罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2條 前段，判決如主文。
本案經檢察官王貞元到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
刑事第十二庭審判長 法 官 許雅婷
法 官 黃珮如
法 官 陳威帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
中華民國刑法第134條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第217條
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。中華民國刑法第339條第1項：
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：93年6月23日巫智豐等人清點取走陳代洪物品明細 ┌──┬───────┬──────┬──────────┐
│編號│項目 │金額 │備註 │
├──┼───────┼──────┼──────────┤
│1 │現金 │55萬7,000元 │遲至95年10月27日以龍│
│ │ │ │廣年名義繳回。 │
├──┼───────┼──────┼──────────┤
│2 │龍潭郵局存摺（│-- │1.存摺顯示截至93年1 │
│ │局號：0000000 │ │ 月9日餘額273萬3245│
│ │號、帳號：8043│ │ 元。 │
│ │667號） │ │2.93年10月1日向郵局 │
│ │ │ │ 結清後繳回桃園縣榮│
│ │ │ │ 服處。 │
├──┼───────┼──────┼──────────┤
│3 │台灣銀行存摺（│-- │1.存摺顯示活期存款餘│
│ │帳號：00000000│ │ 額374元。 │
│ │3107號） │ │2.94年5月9日向台灣銀│
│ │ │ │ 行結清後繳回桃園縣│
│ │ │ │ 榮服處。 │
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