臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第1188號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 洪英哲
選任辯護人 王建中律師
被 告 江荷旋
選任辯護人 蔡榮德律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第16319 號、98年度偵緝字第723 號），本院判決如下：
主 文
洪英哲犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年；扣案之搭配門號0000000000行動電話（含SIM 卡）沒收之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣貳萬叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。洪英哲其餘被訴部分，無罪。
江荷旋無罪。
事 實
一、洪英哲明知毒品海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例 所列管之毒品，未經許可，不得持有、販賣、轉讓，竟基於 販賣、轉讓毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於如附表一 所示之時、地，以如附表一所示之價格，販賣、轉讓毒品海 洛因或甲基安非他命予如附表一所示之人。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局、平鎮分局報告及臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所 提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見（98 年度訴字第1188號卷一第101 頁、卷四第42、72頁、第72頁 反面），復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖 於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，除被告洪英哲之辯護人爭執黃世 強、蔡銘則、傅保淵、鄭雅玲、蕭福安、劉依婷、楊家慶、 吳帛金、江荷旋於審判外陳述之證據能力；被告江荷旋之辯 護人爭執蕭福安、黃世強、洪英哲於審判外陳述之證據能力 以外，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力， 復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當， 故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、證人黃世強、蔡銘則、傅保淵、鄭雅玲、蕭福安、劉依婷、 楊家慶、吳帛金、及共同被告洪英哲、江荷旋審判外陳述之 證據能力：
㈠按認定被告以外之人審判外陳述於未進行對質詰問前無證據 能力之理由，係因暫不符合傳聞法則之例外事由及被告未踐 行其對質詰問權，因而此等事由係相對性存在，被告以外之 人經以證人身分傳喚到庭後，上述認定無證據能力之理由即 有補正之情形，如其審判中之陳述與審判外之陳述一致者， 已符合傳聞之例外且對質詰問權延緩至審判中保障，審判外 之陳述自有證據能力。其先前陳述與審判中不一致者，本得 做為彈劾證據使用而不受傳聞法則之拘束，且如證明具有刑 事訴訟法第159 條之2 之例外事由，就實體構成要件犯罪事 實而言亦有證據能力。
㈡本件證人傅保淵、吳帛金、楊家慶、鄭雅玲、蔡銘則、蕭福 安、黃世強於本院審判時業已傳喚到庭，經交互詰問，並使 被告及辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，被告及辯 護人亦已確實行使對質詰問權（98年度訴字第1188號卷二第 225-241 頁、98年度訴字第1188號卷三第165-180 頁、98年 度訴字第1188號卷三第165-180 頁、98年度訴字第1188號卷 二第225-241 頁、98年度訴字第1188號卷二第225-241 頁、 98年度訴字第1188號卷三第73-84 頁、98年度訴字第1188號 卷三第210-225 頁）；被告洪英哲、江荷旋亦經本院依刑事 訴訟法第287 條之1 、第287 條之2 之規定分離審判程序準 用有關人證之規定進行交互詰問（98年度訴字第1188號卷四
第71-86 頁、第175-183 頁）。上開被告以外之人在審判外 未經被告對質詰問之證述均延緩至審判期日給予被告行使對 質詰問，審判外之陳述同樣有讓被告在審判中行使對質詰問 以檢驗其陳述可信與否之機會，因而審判中及審判外之證詞 均保障了被告對質詰問權之行使，證人既經到庭證述，其審 判外陳述與審判中陳述一致者，得作為證人審判中證述可信 與否之憑信性證據使用，此部分與傳聞法則無關。 ㈢至證人審判中所言與審判外不一致部分，依據刑事訴訟法第 159 條之2 非典型之傳聞例外，證人已經到庭證述，審判外 之陳述同樣經對質詰問，而審判外之陳述，被告或辯護人於 本院準備程序均僅主張未經被告對質詰問，並未主張有其他 任何外部情狀不可信之事由，遲至本件言詞辯論終結之日即 民國100 年11月2 日始主張上開證人係因為警察告知被告等 人反控渠等販賣毒品，所以才刻意指證被告販賣毒品，故有 不可信之情狀云云，然依上述證人到庭經交互詰問之證述內 容，除證人江荷旋、楊家慶、劉依婷曾經證稱係因為警察告 知被告洪英哲反控渠等擔任車手或提供毒品，所以才刻意指 證被告販賣或轉讓毒品云云，其餘證人均未有此證述，然證 人楊家慶於本院審理時經交互詰問仍證述渠於警詢、偵訊中 指證被告洪英哲轉讓毒品等情係屬實在；證人江荷旋係先提 出渠於警詢時遭刑求之抗辯，嗣經本院調查渠進出監所之身 體檢查紀錄，據覆均無此情事之後，渠與辯護人商討後又撤 回刑求抗辯，遲至於100 年6 月1 日作證時始提出上述反控 情事，前後所述不一，並未盡其提出爭點之義務使本院產生 合理懷疑；而被告洪英哲於警詢中確實指證證人楊家慶、劉 依婷轉讓其毒品施用，因而更難謂警察機關有施用詐術等不 正訊問之情事。又此等證人雖然大部分均經檢察官拘提到案 ，先製作警詢筆錄，再移送偵訊，惟此等證人均不否認有施 用毒品之事實，因而移送時以施用毒品之被告偵辦，就其等 供出毒品來源之部分，檢察官以證人之身分訊問，均符合法 定程序，因而本件難謂有外部情狀不可信之合理懷疑存在， 至於各證人當時陳述有向被告等販賣毒品之內心動機是否基 於報復、畏懼或其他情事，係屬內部情狀之事由，屬證明力 之判斷，與證據能力無關，且本院亦查無外部情狀不可信之 事由，該審判外不一致之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，亦有證據能力。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序
，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、認定被告洪英哲有罪之證據及理由：
一、按安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院職務上所已知者 ，是本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先 予敘明。
二、訊據被告洪英哲矢口否認有何附表一之犯行，辯稱：伊沒有 轉讓毒品給劉依婷、楊家慶、鄭雅玲，反而是他們請伊施用 的，那時候伊住楊家慶、劉依婷位於桃園縣中壢市○○○路 247 巷8 號4 樓之1 的家，是他們請伊施用的。伊只跟蔡銘 則見過一次面，僅轉讓蔡銘則一次安非他命，那次是伊自己 在施用毒品，蔡銘則自己拿去施用，蔡銘則的部分是轉讓一 次施用安非他命的數量，轉讓地點為靠近中原大學附近的賓 館；伊轉讓江荷旋二次安非他命，也是各轉讓一次施用之數 量，轉讓地點為江荷旋當時位於桃園縣中壢市○○路215 巷 15號12樓之租屋處；伊只有轉讓蕭福安安非他命一次、海洛 因一次，均各轉讓一次施用之數量，轉讓地點為蕭福安位於 桃園縣八德市○○街之住處，轉讓的時間為起訴書附表一所 載之時間云云。
三、附表一編號1 之事實認定：
㈠按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本 於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又 供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許 （參見最高法院94年度臺上字第2703號判決要旨）。又一般 證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往 有翻異前供，而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被 告仇視。而被告亦利用此種情形，主張證人所為之指證前後 矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法 院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發 現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻 供即認其原先之證詞不實，法院為發現真實，仍有必要依人 性弱點之角度，深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真 實可信，何者係事後迴護之詞，一一分析，以作為判決之依 據。
㈡附表一編號1 之犯罪事實，業據證人楊家慶於98年7 月22日 警詢中證稱：「洪英哲在徐婉芬住處（中壢市○○○路）沒 有繳房租，只有提供安非他命及海洛因給住在屋內的人，我
知道洪英哲之前有販毒給林志敏，所以劉依婷、徐婉芬、紀 玫均、陳光炎及洪英哲等5 人施用的毒品應該是洪英哲提供 的」。於同日偵訊中證稱：「洪英哲也有提供免費安非他命 給我用，於98年5 月底6 月初，在中壢市衛生所、八德市○ ○路、全國保齡球館、後寮二路都是提供安非他命給我用。 」於本院審理時經交互詰問證稱：「那時候我們就住在一起 ，故請來請去都是正常的，我說的轉讓就是在98年6 月的期 間，我不認為有跟偵訊中所述不符。…當時是洪英哲、林志 敏找我去的，我認為那是屋主林志敏、洪英哲放在桌上，故 我認為毒品是洪英哲、林志敏提供的。…桃園縣中壢市○○ ○路、桃園縣八德市○○路、全國保齡球館、中壢市衛生所 對面大樓這些地點都有，每個地點各有一次。全國保齡球館 的情形，是在廁所內施用，是洪英哲他們帶來，我跟進去吸 食，我不確定是何人帶來的，但是他們有跑到廁所去吸食， 故我才認為是洪英哲帶來的。桃園縣中壢市○○○路的情形 ，就是洪英哲的朋友走掉，洪英哲沒有走，我從房間出來， 看到桌上有毒品、吸食器，就直接拿來用，故我才認為是洪 英哲提供的。…在全國保齡球館時，我是跟洪英哲是分開施 用毒品的，是洪英哲用完之後，他出來後我再進去施用，他 將安非他命、吸食器放在廁所內，我就直接拿來用。我們很 多人都會去那邊打台機，想要施用安非他命，去廁所找就可 以，大家都是這樣放的。我會問洪英哲裡面還有沒有安非他 命可以用，他說有，我就進去用。…我們是在市公所對面的 大樓十幾樓，是綽號『西瓜』的人找我去那邊吸毒，我去時 ，『西瓜』與洪英哲就在那邊，洪英哲將水車即吸食器拿出 來放著，我就拿來用。當時我和『西瓜』並無帶毒品去那邊 用…因為其他人沒有毒品，故毒品當然就是洪英哲的。」等 語明確，核與證人劉依婷於警詢中證稱：「我曾親眼看過洪 英哲多次提供安非他命及海洛因給紀玫均、徐婉芬、楊家慶 及我本人」、「地點在中壢市○○○路住處，平均一天約3 、4 次，最後一次在98年7 月21日下午5 時，在同址至警察 查獲為止，洪英哲提供給紀玫均、徐婉芬、楊家慶及我本人 施用2 次。」等語相符。
㈢且被告洪英哲於警詢中亦自承渠自98年6 月起就開始居住楊 家慶之住處，楊家慶、劉依婷沒有向渠收房租、亦無償供渠 居住一節，亦足以佐證證人楊家慶所言：「洪英哲沒有繳房 租，只有提供毒品給住在屋內的人。…那時候我們就住在一 起，故請來請去都是正常的」等證詞之憑信性。證人楊家慶 於本院審理之初，雖曾一度證稱：「警詢是因為洪英哲說毒 品是我、劉依婷、林志敏三人供應他的，且幫我們送藥，我
以為洪英哲咬我們，才在警詢這樣說。」，或稱是渠主觀認 為毒品是被告提供云云，然經檢察官提示渠歷次警詢、偵訊 筆錄一一彈劾，並就各該次之情況詳為訊問何人有攜帶毒品 ，渠自知難以自圓其說，始坦承渠先前所述之被告洪英哲轉 讓情事均屬真正，且就四個不同地點轉讓毒品之方式一一為 詳盡之證述，且明確區分被告洪英哲僅有轉讓毒品、並無販 賣毒品，由上開交互詰問顯現之情狀，亦堪認證人楊家慶並 非泛言誣指，渠指證被告洪英哲轉讓毒品之情與事實相符， 被告洪英哲空言否認，要屬卸責之詞。被告犯行明確，應依 法論科。
四、附表一編號2 之事實認定：
㈠證人劉依婷於98年7 月22日警詢中證稱：「我曾親眼看過洪 英哲多次提供安非他命及海洛因給紀玫均、徐婉芬、楊家慶 及我本人」、「地點在桃園縣中壢市○○○路住處，平均一 天約3 、4 次，最後一次在98年7 月21日下午5 時，在同址 至警察查獲為止。」於偵查中證稱：「洪英哲從98年5 中旬 只要他有去中壢市○○○路就會提供免費安非他命、海洛因 給我施用，約3-4 次。」等語，核與證人楊家慶於警詢中證 稱：「洪英哲在徐婉芬住處（中壢市○○○路）沒有繳房租 ，只有提供安非他命及海洛因給住在屋內的人，我知道洪英 哲之前有販毒給林志敏，所以劉依婷、徐婉芬、紀玫均、陳 光炎及洪英哲等5 人施用的毒品應該是洪英哲提供的。」於 偵訊中證稱：「洪英哲也有免費提供海洛因及安非他命給劉 依婷。」、於本院審理中證稱：「那時候我們就住在一起， 故請來請去都是正常的。」等語相符，且被告洪英哲於警詢 中亦自承渠自98年6 月起就開始居住楊家慶之住處，楊家慶 、劉依婷沒有向渠收房租、亦無償供渠居住一節，亦足以佐 證上開證人劉依婷、楊家慶證詞之憑信性。
㈡證人劉依婷雖於本院審理中證稱：「那時候我們被抓，洪英 哲跟我們拆開，警察說洪英哲要咬我們毒品是從我們這邊來 的，我一氣之下就這樣講。實際上，我的毒品是跟別人拿的 ，洪英哲的毒品也不是從我這邊來的。」然經檢察官提示證 人楊家慶上開偵訊、審理中之證詞彈劾時，證人劉依婷隨即 支吾其詞，僅能以「不曉得」、「不記得」等語回應，由上 開交互詰問顯現之情狀，堪認證人劉依婷於警詢、偵訊中所 述互核一致，並與證人楊家慶證述情節相符，證人劉依婷於 審理中之證詞顯係迴護之詞，無足憑採，渠指證被告洪英哲 轉讓毒品之情與事實相符，被告洪英哲空言否認，要屬卸責 之詞。被告犯行明確，應依法論科。
五、附表一編號3 之事實認定：
附表一編號3 之犯罪事實，業據證人鄭雅玲於98年9 月8 日 偵訊中證稱：「洪英哲有到我中壢市○○○路167-1 號10樓 住處給我1 、2 次安非他命及海洛因，他來跟我要錢，我剛 好提藥，問他有沒有毒品，他就免費提供，但提供前一直罵 。」於99年7 月28日審理中結證稱：「98年9 月8 日偵訊中 證述內容實在，洪英哲來找我要錢時，看我毒癮發作，不舒 服，就給我海洛因，並同時提供安非他命，2 種毒品隔沒幾 分鐘，在桃園縣中壢市○○○路住處，大約是97年跨到98年 的時候。」等語相符。核與證人盧聖凱於偵訊中證稱：「鄭 雅玲綽號『米雪』」。證人蔡銘則於偵訊中證稱：「我認識 盧聖凱，但跟『米雪』比較熟，我看過洪英哲拿毒品給『米 雪』，並囑咐『米雪』要記得，『米雪』也欠洪英哲萬元， 被洪英哲押過兩次，是我去求情救她。」證人袁貳領於偵訊 中證稱：「洪英哲拿安非他命給『米雪』，『米雪』就拿出 去了，之後米雪回來就拿錢給洪英哲，洪英哲請他吃海洛因 。」等語相符。且被告洪英哲遭搜扣之帳冊中，亦確有「米 雪34000 」之記載（98年度偵字第3144號卷第22頁反面）， 益徵被告洪英哲與證人鄭雅玲間確有金錢債務往來，亦足以 佐證證人鄭雅玲證述之憑性信。被告洪英哲轉讓毒品予證人 鄭雅玲之犯行，堪以認定。
六、附表一編號4 之事實認定：
㈠附表一編號4 之犯罪事實，業據證人蔡銘則於98年4 月20日 警詢中證稱：「0000000000（申登人詹靜茹，蔡銘則之妻） 於97年12月6 日至97年12月29日撥打24次電話予0000000000 洪英哲電話，是我與洪英哲買賣毒品之交易，前後共購買5 次，第1 次於97年12月6 日18時40許先以我的手機打洪英哲 電話，購買1.8 克海洛因，當日約22時在土城交流道交易； 最後一次於97年12月29日20時43許以我的手機撥打洪英哲手 機，購買安非他命2 克6,000 元，當日於22時約在中壢市○ ○○路10樓友人住處交易。」於同日偵訊中再度就上開兩次 購毒情節結證明確。核與證人鄭雅玲於偵訊中證稱：「洪英 哲、江荷旋、林志敏有販毒，蕭福安、蔡銘則、傅保淵有到 中壢市○○○路1671號10樓我跟盧聖凱居住處向洪英哲購買 安非他命、海洛因。」證人傅保淵於審理中證稱：「我與蔡 銘則有打電話給洪英哲跟洪英哲調安非他命。」等語及卷附 通聯紀錄、基地台顯示位置相符（98年度偵緝字第723 號卷 第52-53 頁）。
㈡被告洪英哲亦於警詢中自承：「98年1 月開始蔡銘則跟我買 1 次安非他命小包1 公克3,000 元，但我沒拿到錢，通聯24 次是因為蔡銘則請我幫他找朋友在土城交流道與他交易海洛
因。安非他命我真的只在桃園縣中壢市○○○路10樓友人住 處賣過他1 次，我沒有收到錢。」被告洪英哲雖嗣於審理中 翻異前詞，改稱：渠只有轉讓安非他命予證人蔡銘則，並無 販賣云云，證人蔡銘則亦於審理中附和被告洪英哲之辯述而 改稱：「沒有跟洪英哲購毒，在偵訊中說土城交流道第1 次 那次是我與傅保淵一起去跟洪英哲拿安非他命，拿到之後就 施用，被告洪英哲在偵訊中稱我有跟他調毒品，沒給錢是指 我們不曾講錢，洪英哲會請我，次數忘記了，我跟洪英哲見 面差不多3 、4 次，洪英哲請我施用安非他命，是我到鄭雅 玲租屋處看到桌上有毒品就拿來用，是我一進房間，洪英哲 就叫我自己拿來用」，旋又改稱：「我沒有印象有跟傅保淵 去土城，我跟洪英哲沒有海洛因相請，只有安非他命」云云 。然就被告洪英哲究竟如何轉讓毒品予證人蔡銘則、轉讓之 時間、地點、次數，被告洪英哲先於99年4 月30日準備程序 中稱：「承認轉讓毒品給蔡銘則，只見過1 次面，轉讓1 次 安非他命，地點在中原大學附近的賓館。」於99年7 月28日 審理中又改稱：「我有提供安非他命1 、2 次給蔡銘則用， 在鄭雅玲租屋處，蔡銘則剛好進來，詢問我可以施用否，我 答稱可以，就讓他用，之前我生日，鄭雅玲在中原大學附近 的賓館叫我去慶生，我有提供安非他命給蔡銘則，我承認提 供安非他命給蔡銘則2 次。」其前後所述不一，亦與證人蔡 銘則所述相互齟齬，顯均係卸責、迴護之詞，均難採信。而 證人蔡銘則於警詢、偵訊中所述互核一致，亦與其餘人證及 客觀通聯紀錄、基地台位置顯示相符，而證人蔡銘則於警詢 、偵訊中均明確指稱其購毒對象即為被告洪英哲，從未提及 洽請被告洪英哲之其餘友人調毒品一事，堪認被告洪英哲於 警詢之初辯稱：「沒拿到錢、通聯24次是因為蔡銘則請我幫 他找朋友在土城交流道與他交易海洛因」、於審理中改稱僅 有轉讓云云，均係卸責之詞，無足憑採。
七、附表一編號5 之事實認定：
㈠附表一編號5 之犯罪事實，業據證人蕭福安於98年4 月21日 警詢中證稱：「0000000000是我申請門號，於97年12月18日 至98年1 月19日共通話23次，是為了與洪英哲買賣毒品交易 ，前後向洪英哲購買6 次，第1 次是97年12月18日16時洪英 哲以0000000000門號打給我，問我是否要0.45公克3,000 元 海洛因及1 公克3,500 元安非他命，我們約在當日19時桃園 縣中壢市○○○路10樓友人住處。」於同日偵訊中證稱：「 盧聖凱介紹洪英哲可以購買毒品，從我戒治出所到98年3 月 洪英哲勒戒當日，共向他買6 次。」核與證人盧聖凱於98年 5 月8 日偵訊中證稱：「認識鄭雅玲及蕭福安，…，蕭福安
與洪英哲見面時都約在我家，我有看過洪英哲交毒品安非他 命給蕭福安。」及證人鄭雅玲於98年9 月8 日偵訊中證稱： 「洪英哲有販毒，蕭福安到桃園縣中壢市○○○路1671號10 樓我跟盧聖凱居住處向洪英哲購買安非他命、海洛因。」等 語及卷附通聯紀錄、基地台顯示位置相符（98年度偵緝字第 723 號卷第52-53 頁）。
㈡被告洪英哲亦於98年7 月22日警詢中自承：「約98年1 月開 始蕭福安跟我買1 次海洛因1 小包0.9 克6,000 元及安非他 命小包1 公克3,000 元，我確實有在桃園縣中壢市○○○路 10樓賣海洛因及安非他命予蕭福安，但沒有拿到錢。」被告 洪英哲雖嗣於審理中翻異前詞，改稱：「我只有轉讓安非他 命予證人蕭福安，並無販賣」、「警詢筆錄我都說『拿』， 現在記成『買』，我那時在提藥沒看清楚，可能是我們合資 買毒，錢沒給我，證人才這樣說」云云，證人蕭福安亦於審 理中附和被告洪英哲之辯述而改稱：「我沒有跟洪英哲購毒 過，我以為洪英哲出賣我，我才在警、偵這樣說，平常洪英 哲會提供毒品安非他命、海洛因給我施用，都在八德市○○ 街附近，約3 、4 次，我有與洪英哲一起購毒，洪英哲先幫 我付錢，我還沒有給錢。」云云。然查被告洪英哲之警詢筆 錄中，係就被告洪英哲所陳述之販賣毒品種類、價格、有無 收取款項一一為詳盡之記載，經被告洪英哲核閱無誤後始簽 名其上，並非如被告洪英哲所言僅係將「拿」字誤繕為「買 」而致使被告洪英哲一時不察始簽名其上。而證人蕭福安於 本院審理中翻異前詞，稱渠前之所以指證被告洪英哲販毒係 懷疑遭被告洪英哲出賣云云，然經詢問渠於98年4 月21日為 何遭警逮捕及究竟何以懷疑遭被告洪英哲出賣，渠稱：「於 98年4 月21日，警察去監獄借提蔡銘則出來，蔡銘則打電話 給我，問我在哪裡、我有沒有毒品，當時我在八德市○○○ ○街，我跟他約在那裡，之後警察就來了，我看到警察，就 將海洛因丟在地上，被警察發現，警察就將我帶到警局製作 筆錄。」、「那時候我不敢住家裡，因為我怕被警察抓到， 之後警察就到我家也找不到我，當日我被抓時，警察還說『 你再跑啊，去你家找你，都找不到。』，在現場還問我『洪 英哲呢？』」等語，則警方當時顯然係欲同時查獲證人蕭福 安及被告洪英哲，故方會詢問證人蕭福安被告洪英哲何在， 依證人蕭福安所述之上開過程，渠第一時間應該是懷疑遭蔡 銘則陷害，並無理由會懷疑遭洪英哲陷害。且經檢察官提示 被告洪英哲之警詢筆錄及證人盧聖凱之偵訊筆錄彈劾之，證 人蕭福安僅能泛稱「不知洪英哲為何要做出不利自己之陳述 」、「可能盧聖凱看錯了」云云，始終無法自圓其說。而證
人蕭福安於警詢、偵訊中所述互核一致，亦與其餘人證及客 觀通聯紀錄相符，堪認被告洪英哲及證人蕭福安於審理中改 稱僅有轉讓云云，均係卸責、迴護之詞，無足憑採。八、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第 1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論 瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次 買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一 概而論。本案被告洪英哲否認其有販賣毒品之事實，自無從 依其供述而得認定本件買賣毒品究從中獲利若干，然近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒 再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利 得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職 是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。且參諸被告洪英哲經各該證人 蔡銘則、蕭福安電詢後即直接允諾交易，亦甘冒遭查緝之風 險親身前往交付毒品並收取價款，被告洪英哲茍無利可圖， 豈有甘冒重典而販賣交付上揭毒品之理，是被告洪英哲確有 販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。九、綜上所述，本案事證明確，被告洪英哲確有附表一所示轉讓 、販賣毒品之犯行均洵堪認定，自應依法論科。叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規 定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑 事庭會議決議要旨參照）。
㈡按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期；是法規制定或前次修正基於特殊因 素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條 文；而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規 標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經 總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效 力。準此，92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36 條固規定：本條例自公布後6 個月施行，其立法理由謂：依 修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議 委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新 增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再 調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理；依本條例新修 正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合 本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關 子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次 修正之需，始預留適當之緩衝期；執是，毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第11條第4 項等條文於98年5 月20日修正公 布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公 布日起算至第3 日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施 行，合先敘明。
㈢經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項等條文業已施行，業如前述，其中修正前毒品危害防制條 例第4 條第1 項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項 則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 」，就該條例第4 條第2 項販賣第二級毒品法定罰金刑部分 ，亦已由修正前得併科700 萬元以下罰金，修正為得併科1, 000 萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。經 比較行為時法與裁判時法，就被告所犯販賣第一、二級毒品 罪行部分，因修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法 第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律。
㈣本件被告洪英哲於轉讓毒品之行為後，毒品危害防制條例雖 增訂第11條第3 項：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上 者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元 以下罰金」，及第4 項：「持有第二級毒品純質淨重20公克 以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」，但被告洪英哲於附表一所示各次轉讓第一、
二級毒品之數量既無從認定各逾越淨重10公克及20公克以上 ，且上開持有毒品數量之修訂與被告轉讓毒品之犯罪並無影 響，依前揭法條規定及最高法院決議意旨，即無為新舊法比 較之必要。又被告洪英哲之行為均不符合修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，是該部分亦無比較新舊法之必 要，附此敘明。
二、販賣部分：
按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品。核被告洪 英哲於附表一編號4 、5 所示時、地，販賣第一、二級毒品 之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販 賣第一、二級毒品罪，被告於販賣第一、二級毒品前持有第 一、二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告洪英哲在97年12月18日於接續之時間，在同一 地點交付海洛因與安非他命予蕭福安，係以一販賣行為同時 觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二級毒 品罪，屬想像競合犯，應僅論以較重之販賣第一級毒品罪。三、轉讓部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法查禁之禁藥， 依法均不得轉讓、持有，故行為人明知為安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而 藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以 下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月 以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相 較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範 圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非 必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害 防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，實務 向採「重罪優於輕罪」原則，自應優先適用藥事法第83條第 1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨 參照）。茲因卷內並未見被告有轉讓第二級毒品安非他命淨 重達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條所定10公克以
上之積極事證，本院乃依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認 定，認被告所轉讓之安非他命數量，均未達於該加重處刑標 準，尚無依據毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其 刑，復因藥事法第83條第1 項之法定刑較毒品危害防制條例 第8 條第2 項之法定刑為重，依上開法規競合及重法優於輕 法之適用法則，被告轉讓禁藥安非他命之犯行，自應優先適 用藥事法論處。
㈡是核被告洪英哲於附表一編號2 、3 所示之時、地分別轉讓 海洛因予劉依婷、鄭雅玲之行為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告洪英哲於附表一編號 1 、2 、3 所示之時、地分別轉讓甲基安非他命予楊家慶、 劉依婷、鄭雅玲之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。至起訴意旨固認被告轉讓甲基安非他命犯行，係犯毒 品危害防制條例第8 條第2 項罪嫌，其與藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪基本社會事實既同一，本院自得變更起訴法 條予以審理。又被告持有海洛因、甲基安非他命後進而轉讓 ，其持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告洪英哲在附表一編號2 、3 於接續之時間，在同 一地點交付海洛因與甲基安非他命予劉依婷、鄭雅玲，係以 一轉讓行為同時觸犯毒品危害防制條例第8 條第1 、2 項販