臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第691號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林義雄
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 高瑞祺
選任辯護人 李宏文律師
被 告 胡慶輝
選任辯護人 江俊傑律師
邰怡瑄律師
李永裕律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100
年度偵字第16290 號），本院判決如下：
主 文
林義雄犯如附表一編號1 、2 、4 、5 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 、4 、5 所示之刑，沒收部分如附表一編號1、2、4 、5 所示。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表三編號2所示之物，沒收；未扣案如附表四編號1 所示之物，與胡慶輝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其等價額；未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣肆萬叁仟元，其中新臺幣壹萬元與胡慶輝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，其中新臺幣叁萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
高瑞祺犯如附表一編號3 所示之罪，處如附表一編號3 所示之刑，沒收部分如附表一編號3 所示。
胡慶輝犯如附表一編號4 、5 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號4 、5 所示之刑，沒收部分如附表一編號4 、5 所示。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表三編號2 所示之物，沒收；未扣案如附表四編號1 所示之物，與林義雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其等價額；未扣案販賣毒品所得之財物新臺幣壹萬元，與林義雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、林義雄（綽號老媽）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣高等法院以90年度上更㈠字第349 號判決判處有期徒刑10 年，繼經最高法院以90年度台上字7761號判決駁回上訴確定 ，入監服刑後嗣於民國97年8 月25日縮短刑期假釋出監併付 保護管束，甫於98年10月16日保護管束期滿視為執行完畢； 胡慶輝（綽號阿輝）前因詐欺案件，經本院以97年度桃簡字 第2568號判決判處有期徒刑5 月，繼經本院以98年度簡上字 第188 號判決駁回上訴確定，甫於98年12月27日執行完畢。
詎猶不知悔改，林義雄、胡慶輝與高瑞祺（綽號蕃薯）均明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖 營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下 列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠林義雄以其所有如附表四編號1 所示之門號0000000000號行 動電話（含門號SIM 卡）為其販賣毒品之聯絡工具，於如附 表二編號1 所示之時間、地點及交易方式，販賣甲基安非他 命予施蘭裕，並取得如附表二編號1 所示之財物。再於如附 表二編號2 所示之時間、地點及交易方式，販賣甲基安非他 命予高瑞祺，並取得如附表二編號2 所示之部分財物。 ㈡又高瑞祺因積欠林義雄如附表二編號2 所示之購買甲基安非 他命部分價款遲未清償，經林義雄一再催討後，竟基於販賣 甲基安非他命藉以抵銷債務之營利意圖，以其所使用由周華 偉申請租用如附表五編號5 所示之行動電話0000000000號門 號（該門號SIM 卡係搭配高瑞祺所有如附表三編號1 所示之 ELIYA 牌行動電話使用）、周漪婷所有如附表五編號6 所示 之門號0000000000號行動電話（含門號SIM 卡）、其所有如 附表四編號2 所示租用門號00-0000000號之室內電話機為販 賣毒品之聯絡工具，於如附表二編號3 所示之時間、地點及 交易方式，接續販賣甲基安非他命予林義雄，對價部分則均 用以抵銷其積欠林義雄之債務。
㈢繼林義雄於購得高瑞祺所販賣之前開甲基安非他命並自行施 用2 公克後，因嫌毒品品質不佳欲向高瑞祺退貨，然因高瑞 祺避不見面，故林義雄遂將剩餘之4 公克甲基安非他命交予 胡慶輝保管，並委託其代向高瑞祺退貨；惟胡慶輝之友人即 真實姓名年籍不詳綽號「翔凌」及「龍五」之成年男子得知 後，乃分別向胡慶輝表示欲購買上開甲基安非他命，故林義 雄與胡慶輝遂意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，由胡慶輝以其所有如附表三編號2 所示之 門號0000000000號行動電話（含門號SIM 卡），與林義雄以 其所有如附表四編號1 所示之門號0000000000號行動電話（ 含門號SIM 卡）互相聯絡確認欲販賣予「翔凌」及「龍五」 之甲基安非他命價格及數量後，即於如附表二編號4 、5 所 示之時間、地點及交易方式，分別販賣甲基安非他命予綽號 「翔凌」及「龍五」之成年男子，並分別取得如附表二編號 4 、5 所示之財物。
㈣嗣於100 年6 月14日，警方持本院核發之搜索票及臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官核發之拘票，先於該日下午2 時30分 許，在桃園縣大溪鎮○○○路101 號拘獲林義雄，並當場扣
得其所有如附表五編號1 至4 所示之海洛因2 包、玻璃球吸 食器1 個、分裝剷1 支及針筒1 支；繼於同日下午5 時30分 許，在桃園縣大溪鎮○○路57號拘獲胡慶輝，並當場扣得胡 慶輝所有如附表三編號2 所示之行動電話（含門號SIM 卡） 1 支；再於同日下午7 時30分許，在桃園縣大溪鎮○○路20 2 號之3 拘獲高瑞祺，並當場扣得高瑞祺所有如附表三編號 1 所示之行動電話（內含如附表五編號5 所示之門號SIM 卡 ）1 支，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠證人施蘭裕、高瑞祺及胡慶輝於偵查中向檢察官所為之陳述 ：
按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查 中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否 行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參 照）。查證人施蘭裕、高瑞祺及胡慶輝於偵查中向檢察官所 為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信 之情況，因認具有證據能力，佐以被告林義雄及其辯護人於 本院審理中亦捨棄傳喚上開證人到庭詰問，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言，揆諸前揭最高法院判決意旨，本院於 審判期日既已依法定程序提示上開證人於偵查中之證述並告 以要旨而為合法之調查後，自得將上開證人於偵查中向檢察 官所為之陳述採為證據。
㈡通訊監察譯文：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音 內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據 。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音
內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯 文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐 行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一； 惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高 法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本件係由 本院依通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之規定核發通 訊監察書，有如附表二編號1 、3 至5 證據欄所示通訊監察 書附卷可按；而卷附同上證據欄及備註欄所示之通訊監察譯 文，則係警方執行監聽後依監聽錄音內容所譯成之文字；復 本院於審判期日就卷附通訊監察譯文依法踐行調查證據程序 時，被告及辯護人均表示沒有意見等語（參見本院卷第118 至121 頁），而未就該等譯文之內容是否如實製作及其形式 上真實性等節加以爭執，參諸前揭說明，本院自得將之援為 本案證據。
二、事實之認定：
㈠查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官 辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 、292 、293 頁）；是本 件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，另公訴 意旨認被告販賣者係安非他命，亦尚有誤會，均先合予敘明 。
㈡就附表二編號1、2 部分：
⒈訊據被告林義雄就其以其所有如附表四編號1 所示之門號 0000000000號行動電話（含門號SIM 卡）為販賣毒品之聯 絡工具，於如附表二編號1 所示之時間、地點及交易方式 ，販賣甲基安非他命予證人施蘭裕，並取得如附表二編號 1 所示之財物；再於如附表二編號2 所示之時間、地點及 交易方式，販賣甲基安非他命予高瑞祺，並取得如附表二 編號2 所示之部分財物等事實均坦承不諱（相關筆錄所在 卷號及頁碼均參見附表二編號1 、2 證據欄及備註欄所示 ），與證人施蘭裕於偵查中所結證之情節相符（相關筆錄 所在卷號及頁碼均參見附表二編號1 證據欄及備註欄所示 ），亦與證人高瑞祺於偵查中所結證之情節互核一致（相 關筆錄所在卷號及頁碼均參見附表二編號2 證據欄及備註 欄所示），並有如附表二編號1 證據欄及備註欄所示本院
通訊監察書及通訊監察譯文內容附卷可稽。是被告林義雄 上開自白均與事實相符，均應堪採為認定事實之證據。 ⒉至被告林義雄於本院審理中雖曾供稱：伊販賣予證人施蘭 裕及高瑞祺之甲基安非他命均係以相同價格購入、販出， 且伊販賣予證人高瑞祺部分僅取得部分價金云云。惟按， 毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中 牟取利益之意圖。查被告林義雄就如附表二編號1 、2 所 示販賣第二級毒品營利之事實，均已自白不諱，業如前述 ，參以甲基安非他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交 易為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡情被告林義雄苟無利可 圖，斷無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該 買賣工作之可能，是被告林義雄販入毒品之價格必較售出 之價格低廉，應屬合理之認定，自堪認被告林義雄確有販 賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖。又按刑事法 上之販賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販入或賣出 ，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以 標的物已否交付為斷，茍標的物已經交付，縱令買賣價金 尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院94年度台上字 第7096號判決意旨參照）。是被告林義雄如附表二編號2 所示之販賣第二級毒品犯行，其雖未完全取得原約定之價 金，然其既有販賣毒品以營利之意圖，已如前述，且已交 付毒品，縱其嗣未取得原約定之全部價金，仍無礙此部分 販賣毒品既遂罪之成立，均併予敘明。
⒊準此，被告林義雄如附表二編號1 、2 所示販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法 論罪科刑。
㈢就附表二編號3 部分：
訊據被告高瑞祺就其因積欠證人林義雄如附表二編號2 所示 購買甲基安非他命之部分價款遲未清償，經林義雄一再催討 後，即以其所使用由周華偉申請租用如附表五編號5 所示之 行動電話0000000000號門號（該門號SIM 卡係搭配高瑞祺所 有如附表三編號1 所示之ELIYA 牌行動電話使用）、周漪婷 所有如附表五編號6 所示之門號0000000000號行動電話（含 門號SIM 卡）、其所有如附表四編號2 所示租用門號00-000 0000號之室內電話機為販賣毒品之聯絡工具，於如附表二編 號3 所示之時間、地點及交易方式，接續販賣甲基安非他命 予林義雄，對價部分則均用以抵銷其積欠林義雄之債務等事 實均坦承不諱（相關筆錄所在卷號及頁碼均參見附表二編號 3 證據欄及備註欄所示），與證人林義雄於本院審理中所結
證之情節互核相符（相關筆錄所在卷號及頁碼均參見附表二 編號3 證據欄及備註欄所示），並有如附表二編號3 證據欄 及備註欄所示本院通訊監察書及通訊監察譯文內容附卷可據 。參以證人林義雄於本院審理中結證稱：伊曾經販賣總價新 臺幣（下同）43,000元之甲基安非他命予高瑞祺，而高瑞祺 僅付伊28,000元，尚欠伊15,000元，後來因高瑞祺沒有錢可 以清償，就表示要以甲基安非他命抵償積欠之款項，當時外 面行情價是1 公克2,500 元，所以伊與高瑞祺就講好由高瑞 祺分2 次各交付伊1 公克及5 公克之甲基安非他命，共6 公 克，之後伊用了2 公克後發現品質不好，就放在胡慶輝處準 備還給高瑞祺等語（參見本院卷第88、91頁），而被告高瑞 祺就上情於本院審理中亦未予爭執，顯見被告高瑞祺所販賣 予證人林義雄之甲基安非他命，衡情應有稀釋加工或較一般 行情價之甲基安非他命品質為差之情形，然被告高瑞祺卻仍 以一般行情價售予證人林義雄，足徵被告高瑞祺從中賺取價 差以牟取利益之營利意圖甚為顯然，此由被告高瑞祺未將向 他人購買甲基安非他命之價款逕清償證人林義雄，而反係向 他人販入甲基安非他命後再售予證人林義雄，亦足為證，就 此被告高瑞祺於本院審理中亦自白無訛。是被告高瑞祺上開 自白與事實相符，應堪採為認定事實之證據。基此，被告高 瑞祺如附表二編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，事證明確，堪予認定，亦應依法論罪科刑。 ㈣就附表二編號4、5 部分：
⒈訊據被告林義雄就如附表二編號4 、5 所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行均坦承不諱。另訊據被告胡慶輝固 坦承其與被告林義雄間確有如附表二編號4 、5 備註欄所 示之通話內容，及其確有將被告林義雄交付予其保管之甲 基安非他命分別交付予綽號「翔凌」及「龍五」之成年男 子，並將自「翔凌」處所取得如附表二編號4 所示財物交 付予被告林義雄之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 之犯行，辯稱：伊與「翔凌」係合資向林義雄購買毒品， 伊僅係聯絡「翔凌」、「龍五」及交付伊幫林義雄保管之 毒品，並將伊與「翔凌」合資之購毒款項交付予林義雄， 但伊並未將毒品販賣予「翔凌」、「龍五」云云。 ⒉經查，被告林義雄以其所有如附表四編號1 所示之門號00 00000000號行動電話（含門號SIM 卡），與被告胡慶輝以 其所有如附表三編號2 所示之門號0000000000號行動電話 （含門號SIM 卡），互相聯絡確認欲交付予綽號「翔凌」 及「龍五」之成年男子之甲基安非他命價格及數量後，被 告胡慶輝即於如附表二編號4 、5 所示之時間、地點及交
易方式，分別交付其代被告林義雄保管之甲基安非他命予 「翔凌」及「龍五」，並自「翔凌」處取得如附表二編號 4 所示財物交付予被告林義雄，另林義雄亦自「龍五」處 取得如附表二編號5 所示之財物等事實，業據被告林義雄 、胡慶輝於本院審理中供承無訛（參見本院卷第125 至12 7 頁），並有如附表二編號4 、5 證據欄及備註欄所示本 院通訊監察書及通訊監察譯文內容附卷可查。
⒊至被告胡慶輝雖以前揭情詞置辯。惟查，被告林義雄將原 欲退還同案被告高瑞祺之甲基安非他命交付予被告胡慶輝 保管後，綽號「翔凌」及「龍五」之成年男子即係透過被 告胡慶輝居中聯絡向被告林義雄確認所欲購買之甲基安非 他命數量及金額後，由被告胡慶輝將甲基安非他命於如附 表二編號4 所示時、地交付予「翔凌」，及於如附表二編 號5 所示時、地交付予「龍五」，嗣被告胡慶輝並將「翔 凌」部分之購毒價款於如附表二編號4 所示時、地交付予 被告林義雄等情，業據證人林義雄於本院審理中結證稱： 伊將未吃完之4 克甲基安非他命交給被告胡慶輝，係因伊 本來要還給高瑞祺，但高瑞祺不接電話也避不見面，後來 「翔凌」及「龍五」就透過被告胡慶輝向伊購買上開毒品 ；伊與「翔凌」間關於買賣毒品之重量及價格均係由被告 胡慶輝與「翔凌」洽談，嗣後被告胡慶輝打電話向伊表示 「翔凌」要買1 公克甲基安非他命時，伊就表示價格為2, 500 元，伊售予「翔凌」的甲基安非他命是由被告胡慶輝 所交付，而伊隔天早上至被告胡慶輝住處時，被告胡慶輝 就將「翔凌」所交付的2,500 元交給伊，伊是一直到被查 獲時才知悉被告胡慶輝交付毒品之對象係「翔凌」；另外 3 公克甲基安非他命伊是賣給「龍五」，是「龍五」打電 話給被告胡慶輝表示要購買甲基安非他命，伊就請被告胡 慶輝將毒品交給「龍五」，嗣「龍五」再於其大溪鎮○○ 路住處附近便利商店將價款7,500 元直接交給伊等語綦詳 （參見本院卷第88至93頁），核與如附表二編號4 、5 備 註欄所示之通訊監察譯文內容相符，且此情亦為被告胡慶 輝於偵查中自承：因為「翔凌」與林義雄不熟，「龍五」 也知道伊與林義雄交情較好，所以均透過伊來幫忙聯繫取 得毒品等語無訛（參見偵卷卷一第51、55頁）。是被告胡 慶輝既明知被告林義雄與「翔凌」、「龍五」間係欲交易 甲基安非他命毒品，竟仍居中聯絡確認雙方所欲交易毒品 之數量及價格，嗣更代被告林義雄分別交付甲基安非他命 予「翔凌」、「龍五」，及向「翔凌」收取購毒價款後轉 交予被告林義雄，則就如附表二編號4 、5 所示販賣第二
級毒品甲基安非他命予綽號「翔凌」、「龍五」之犯行， 其與被告林義雄間自有犯意聯絡及行為分擔，要屬明確。 雖被告胡慶輝復辯稱：伊係與「翔凌」合資向林義雄購買 毒品云云。然此情自警詢以迄偵查中，從未據被告胡慶輝 提及，則其於本院審理中始突以此情為辯，是否堪值採信 ，已顯非無疑；況觀諸如附表二編號4 備註欄所示之通訊 監察譯文內容，顯示被告胡慶輝係向被告林義雄表示其友 人欲購買毒品，伊係代友人詢問等語，而未有隻字片語提 及合資購買一事，益徵被告胡慶輝此部分所辯純係臨訟卸 責之詞，自無足採。
⒋再被告林義雄及胡慶輝之辯護人雖均為渠等辯護稱：本件 應僅構成轉讓而非販賣云云。惟查，被告林義雄係因同案 被告高瑞祺積欠其購毒款項15,000元遲未清償，始與高瑞 祺約定依一般行情價由高瑞祺售予其6 公克之甲基安非他 命以抵償上開債務，嗣其施用其中部分甲基安非他命後， 因認品質不佳，遂將剩餘之4 公克甲基安非他命交付予被 告胡慶輝保管，繼透過被告胡慶輝以1 公克、2,500 元之 數量及價格販售予綽號「翔凌」之成年男子，及以3 公克 、7,500 元之數量及價格販售予綽號「龍五」之成年男子 等情，均已如前述，則被告林義雄既明知同案被告高瑞祺 所販售予其之甲基安非他命品質較一般行情價者為差，竟 仍以其所述一般行情價分別售予綽號「翔凌」及「龍五」 之成年男子，足徵被告林義雄應有從中賺取價差以牟取利 益之不法意圖甚明，此由被告林義雄於本院審理中以證人 身份陳稱：伊將甲基安非他命交付予胡慶輝時，有告知胡 慶輝關於高瑞祺將此部分毒品給伊之本錢為若干，讓胡慶 輝去處理，不要讓伊虧到等語（參見本院卷第92頁），亦 足為佐。另被告胡慶輝於偵查中既自承：伊幫忙聯繫可以 因此取得免費甲基安非他施用等語（參見偵卷卷一第51、 55 頁 ），則被告胡慶輝藉如附表二編號4 、5 所示之毒 品交易以從中牟取免費毒品施用之不法利益意圖亦甚為灼 然。是辯護人上開辯詞均無足為有利被告林義雄、胡慶輝 之認定，自無可採。
⒌綜此，被告林義雄、胡慶輝如附表二編號4 、5 所示共同 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，足堪 認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。是核本案被告所為，就被告林義雄所犯 如附表二編號1 、2 、4 、5 所示部分，被告高瑞祺所犯如
附表二編號3 所示部分，及被告胡慶輝所犯如附表二編號4 、5 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。又被告等持有第二級毒品之低度行為，均 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告 林義雄與胡慶輝就如附表二編號4 、5 所示販賣第二級毒品 犯行，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定 ，應論以共同正犯。另被告高瑞祺所犯如附表二編號3 所示 販賣第二級毒品予證人林義雄之犯行，因被告高瑞祺與證人 林義雄間於交易前即已談妥被告高瑞祺欲出售以抵償其積欠 證人林義雄債務之甲基安非他命金額及數量等節，並約定分 2 次交付毒品等情，已如前述；是被告高瑞祺與證人林義雄 間，既於毒品交易之初已經約定欲交易毒品之種類、數量及 價格等節，則其嗣後2 次於密切接近時、地交付毒品之行為 ，各行為間之獨立性顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最 高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。復被告林義雄 所犯如附表編號1 、2 、4 、5 所示先後4 次販賣第二級毒 品犯行，及被告胡慶輝所犯如附表編號4 、5 所示2 次販賣 第二級毒品犯行，各係犯意各別，行為互殊，均應予分論併 罰。至被告林義雄之辯護人雖主張如附表二編號4 、5 所示 2 次販賣第二級毒品犯行應論以接續犯云云；然該2 次販賣 第二級毒品犯行不惟販賣之對象不同，甚且販賣之數量及金 額亦均有差異，參以被告林義雄、胡慶輝於本院審理中均自 承綽號「翔凌」及「龍五」之成年男子係分別委託被告胡慶 輝代為尋覓毒品，而於知悉被告胡慶輝代被告林義雄保管毒 品後，遂分別透過被告胡慶輝向被告林義雄購買上開毒品等 情無誤（參見本院卷第125 頁背面至第126 頁），實難認被 告林義雄、胡慶輝如附表二編號4 、5 所示2 次販賣第二級 毒品犯行係出於單一販毒犯意而為數舉動之接續施行，與前 述接續犯之要件尚屬有間，故辯護人此部分之辯詞尚非足採 ，併予敘明。
㈢次查被告林義雄前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高 等法院以90年度上更㈠字第349 號判決判處有期徒刑10年， 繼經最高法院以90年度台上字7761號判決駁回上訴確定，入 監服刑後嗣於97年8 月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束 ，甫於98年10月16日保護管束期滿視為執行完畢；另被告胡 慶輝前因詐欺案件，經本院以97年度桃簡字第2568號判決判 處有期徒刑5 月，繼經本院以98年度簡上字第188 號判決駁 回上訴確定，甫於98年12月27日執行完畢之事實，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可按，渠等受有期徒刑之執行完 畢，5 年以內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘法定刑 部分，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈣第按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所 犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審 判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050 號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白 犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該 條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯 定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要 素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張， 亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意 旨參照）。查被告林義雄、高瑞祺於偵查及本院審理中業已 分別就如附表二所示販賣第二級毒品犯行為肯認之供述，揆 諸前揭法律規定及說明，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，各減輕其刑，被告林義雄部分並先加後減之。 續被告林義雄及高瑞祺之辯護人雖均為渠等辯護稱：被告林 義雄及高瑞祺均已坦承犯行，而被告林義雄係因失業、被告 高瑞祺係因欲抵銷債務，始為本件過錯，且被告高瑞祺實際 上並未取得任何款項，復販賣毒品之數量、金額非鉅，對社 會危害非深，足見本件尚有顯可憫恕之處，情輕法重，請依 刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上 足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重 者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之 態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第 1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告林義 雄、高瑞祺均明知販賣毒品行為對社會風氣及治安危害重大 ，為政府嚴加查緝之重大犯罪，且毒品對人體身心健康危害 甚烈，竟僅因失業缺錢花用或無力清償債務，即率為本件販 賣毒品犯行，顯見渠等於犯罪時並無特殊之原因與環境，衡 情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，均 難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以 引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重 」之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；另被告犯 後有無坦承犯行，僅屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪
情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，併此指明。 ㈤爰審酌被告均明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予 他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該， 且被告胡慶輝犯後猶狡詞否認犯行，未見悔意，自不宜輕縱 ，惟念及被告林義雄、高瑞祺犯後均坦承犯行，犯後態度尚 可，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、被告 販賣毒品之次數、重量及所得之利益等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就被告林義雄及胡慶輝部分各定其應執 行刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭 規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（ 最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照）。又按共同 正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結 果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵 償之情形。故共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判 時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶 沒收之」（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照） 。經查：
⒈如附表三編號1 所示之行動電話（不含門號SIM 卡），係 被告高瑞祺所有供其犯如附表二編號3 所示販賣第二級毒 品犯行所用之物，業據被告高瑞祺供承在卷（參見本院卷 第123 頁），且經本院認定如前，依毒品危害防制條例第
19條第1 項之規定，應併予宣告沒收。
⒉如附表三編號2 所示之行動電話（含門號SIM 卡），係被 告胡慶輝所有供其與被告林義雄共同犯如附表二編號4 、 5 所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告胡慶輝供 承在卷（參見本院卷第123 頁），且據本院認定如前，依 前揭毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，及本於共同 正犯責任共同之原則，應對被告林義雄及胡慶輝均併予宣 告沒收。
⒊如附表四編號1 所示之行動電話（含門號SIM 卡），係被 告林義雄所有供其犯如附表二編號1 所示販賣第二級毒品 犯行，及與被告胡慶輝共同犯如附表二編號4 、5 所示販 賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告林義雄供承在卷（ 參見本院卷第123 頁），且據本院認定如前，依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，應就被告林義雄及胡慶輝 均併予宣告連帶沒收（最高法院100 年度台上字第5118號 判決意旨參照），然因未據扣案，故如全部或一部不能沒 收時，連帶追徵其等價額。
⒋如附表四編號2 所示之室內電話機，係被告高瑞祺所有供 其犯如附表二編號3 所示販賣第二級毒品犯行所用之物， 業據被告高瑞祺供承在卷（參見本院卷第123 頁），且經 本院認定如前，依前揭毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，應併予宣告沒收，然因未據扣案，故如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
⒌被告林義雄販賣毒品所得即如附表二編號1 部分5,000 元 、編號2 部分28,000元、編號4 部分2,500 元及編號5 部 分7,500 元，合計43,000元，係被告林義雄犯本件販賣第 二級毒品犯行所得之財物；又其中如附表二編號4 部分2, 500 元及編號5 部分7,500 元，合計1 萬元，亦係被告胡 慶輝犯本件販賣第二級毒品犯行所得之財物。雖均未經扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就其 中如上開附表二編號1 、2 所示部分對被告林義雄併予宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另 就其中如上開附表二編號4 、5 所示部分，對被告林義雄 及胡慶輝均併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其等財產連帶抵償之。至被告高瑞祺如附表二編號3 所示販賣第二級毒品犯行，因係以抵銷債務之方式獲取財 產上之利益，並未因此取得財物，故不予宣告沒收或以其 財產抵償之，附此敘明（最高法院95年度台上字第6025號 判決意旨參照）。
㈡次按沒收為從刑，乃刑罰之一種，除違禁物外，其處罰以不
及於第三人為原則。毒品危害防制條例第19條第1 項規定： 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 」，既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有 刑法第38條第1 項第2 款及第3 項前段之適用，即以屬於犯 人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院98年度台上 字第3039號判決意旨參照）。查如附表五編號5 所示之門號 SIM 卡及編號6 所示之行動電話（含門號SIM 卡），雖均係 供被告高瑞祺犯如附表二編號3 所示販賣第二級毒品犯行所 用之物，業經本院認定如前，然被告高瑞祺於本院審理中否 認上開物品為其所有，並有使用人基本資料2 紙附卷可參（ 參見本院卷第104 、107 頁），揆諸前揭判決意旨，自不予 併予宣告沒收。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查 獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始 足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者， 苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院99年度台 上字第7473號判決意旨參照）。查扣案如附表五編號1 所示 之毒品及編號2 至4 所示之玻璃球吸食器、分裝剷及針筒，