臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第673號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱耀顯
選任辯護人 劉世興律師
上列被告因違反毒品危害管制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第6450號），本院判決如下︰
主 文
邱耀顯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年，未扣案之手機壹支（SONY廠牌，不含SIM 卡）與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃聖文連帶追徵其價額。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬捌仟元與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃聖文財產連帶抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年，未扣案之手機壹支（SONY廠牌，不含SIM 卡）與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃聖文連帶追徵其價額。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬捌仟元與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃聖文財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案之手機壹支（SONY廠牌，不含SIM 卡）與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃聖文連帶追徵其價額。未扣案販賣第三級毒品所得計新臺幣伍萬陸仟元與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃聖文財產連帶抵償之。
事 實
一、邱耀顯明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，竟與年籍不詳綽號「 黃聖文」男子共同基於販賣第三級毒品之犯意，分別㈠於民 國99年8 月間某日，由魏君豪（所涉販賣毒品案件，經臺灣 高等法院花蓮分院以100 年度上訴字第69號判決判處應執行 有期徒刑4 年2 月確定，現於法務部矯正署花蓮監獄執行中 ）在花蓮縣某處持其使用之門號0000000000號、0000000000 號行動電話與邱耀顯使用之門號0000000000號行動電話聯繫 並詢問價格、數量、會面時地後，由邱耀顯偕同「黃聖文」 至在桃園縣中壢市育達商職附近之公園與自花蓮縣某處前來 之魏君豪會面，由邱耀顯將第三級毒品愷他命交由魏君豪試 貨後，再以新臺幣（下同）2 萬8,000 元之價格由「黃聖文 」將第三級毒品愷他命100 公克交與魏君豪，並由魏君豪將 前揭款項交予「黃聖文」；㈡又於上開交易後一個月內某日 （即99年9 月間某日），魏君豪再以上開相同方式與邱耀顯 聯繫，並由邱耀顯偕同「黃聖文」至在桃園縣中壢市育達商 職附近之公園與自花蓮縣某處前來之魏君豪會面，由邱耀顯 將第三級毒品愷他命交由魏君豪試貨後，再以2 萬8,000 元
之價格由「黃聖文」將第三級毒品愷他命100 公克交與魏君 豪，並由魏君豪將前揭款項交予「黃聖文」。共計交易2 次 。嗣魏君豪將自邱耀顯等2 人購得之第三級毒品愷他命販售 予陳宏旻等人，為警向臺灣花蓮地方法院聲請通訊監察而尋 線查獲，魏君豪並主動供出上手邱耀顯而查知上情。二、案經花蓮縣警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項分別定有明文。被告對於檢察官所提出其警 詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事 證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以 法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述 筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
㈡再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。本件被告證人魏君豪 於警詢中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且無刑事 訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定之例外得有證據能 力之情事，且經被告辯護人爭執其證據能力，而證人魏君豪 於警詢中之陳述與其事後在本院審理中之陳述，大致相符， 且於警詢中之陳述亦無特別可信情事，應直接引用其於本院 審理中經具結之證詞，是前揭證人魏君豪於警詢之陳述，無 證據能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人魏君豪於檢察官偵查中經具結後所為之 陳述，並無顯不可信之情況，被告或辯護人均未指出並證明 上開證人之證言有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定， 上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據 。
㈣末按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查被告邱耀顯與魏君
豪99年8 月間之雙向通聯紀錄為電信業者於業務上所製作之 紀錄文書，且亦查無有何顯有不可信之情況存在，參諸前揭 規定，自得為證據。
貳、實體理由：
一、訊據被告固坦承有於前揭時地偕同黃聖文使魏君豪取得愷他 命100 公克共2 次，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之 犯行，辯稱：伊只是要幫助魏君豪取得毒品之施用，魏君豪 也有要給伊紅包，伊沒有販賣之行為云云。
㈠經查，被告與黃聖文於前揭時、地共同販賣第三級毒品愷他 命予魏君豪等情，業據證人魏君豪於偵查及本院審理時證述 如下：
⒈證人魏君豪於偵查中證稱：伊在99年8 月至9 月間有從花蓮 親自過來與被告購買第三級毒品愷他命；每次向被告購買第 三級毒品愷他命都是打被告門號0000000000號之行動電話； 第1 次向被告是買100 公克；第2 次也是100 公克，價格2 萬8,000 元；被告來時有其他人陪同一起來，毒品是同行的 人拿給伊，被告沒有親自拿給伊，錢是伊給被告同行的人； 買第三級毒品愷他命是與被告聯絡等語（見偵卷第100-102 頁）。
⒉證人魏君豪於本院審理時證稱：伊是在中壢檳榔攤認識的人 找伊去唱歌時認識被告；有跟被告的朋友拿過2 次第三級毒 品愷他命；伊當時是使用門號0000000000、0000000000號行 動電話聯絡被告要拿第三級毒品愷他命；在電話中會談到數 量和價格；談好數量且確定有，才從花蓮前往桃園；買過2 次，價格應該均是2 萬8, 000元；是被告朋友拿第三級毒品 愷他命給伊，伊把錢給被告朋友；被告朋友是從被告車上下 來；伊沒有跟被告拿過他朋友的電話，也沒有問過，想說打 電話給被告，被告就會聯絡他朋友；伊沒有給被告任何答謝 ；兩次交易被告都站在他朋友旁邊；2 次交易時是被告去問 朋友毒品在哪，是被告拿毒品給伊試貨，確定後伊收下貨， 把錢給被告朋友；兩次交易時間相距1 個月，時間是99月8 月1 次，99年9 月1 次等語（見本院卷第85-94 頁反面）。 ㈡參諸被告使用之門號0000000000號行動電話99年8 月份雙向 通聯紀錄，99年8 月18日間確與門號0000000000號、000000 0000號行動電話有多次通聯情形（見偵卷第128 頁），且被 告亦自承有於事實欄所載時、地使證人魏君豪取得第三級毒 品愷他命100 公克共2 次，是證人魏君豪上開證詞，應屬可 信。
㈢按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論
其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年 度台上字第5407號判決意旨參照）。查證人魏君豪既證稱： 伊不認識被告朋友；是在電話中與被告談好所需第三級毒品 愷他命之數量，金額在電話中有提到價格；是被告打電話給 伊時才確定毒品種類、數量及價格等語（見本院卷第90頁反 面、第93頁），已如前述，足認證人魏君豪與被告均係在電 話即就購買數量及金額為約定，且證人魏君豪於自身販賣毒 品案件中，亦因供承被告為其毒品來源之上手，並查獲被告 販賣第三級毒品愷他命之犯罪行為，而獲毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕其刑之恩典，此亦有臺灣高等法院花蓮分 院100 年度上訴字第69號判決附卷可查（見本院卷第27-45 頁），足認證人魏君豪遭查獲當時即認被告係和其朋友（即 「黃聖文」）共同販賣毒品，僅因不認識「黃聖文」，故無 法提供警方資料予以查獲，故證人魏君豪雖於本院審理時證 稱：伊不是直接向被告購買毒品；伊是向被告友人買毒品云 云（見本院卷第90、94頁及反面），與其在另案之供述不符 ，顯係迴護被告之詞，不足採信。再查，證人魏君豪另證稱 ：交易時被告就站在友人旁邊；是被告拿貨給伊試貨等語（ 見本院卷91、93頁），可見被告於交易時並非單純站於一旁 觀看「黃聖文」與被告交易，而有參與買賣雙方之試貨，而 試貨為買、賣雙方確認毒品品質之行為，與毒品之移轉在時 間、地點上有密切關聯，以販賣毒品交易之整體過程為觀察 與評價，被告既參與與買家聯絡及試貨行為，顯為販賣毒品 犯罪成立所不可或缺，足認其行為應屬販賣第三級毒品愷他 命犯罪之構成要件行為無疑。再者，我國查緝販賣第三級毒 品愷他命執法甚嚴，對於販賣第三級毒品愷他命者尤科以重 度刑責，又販賣第三級毒品愷他命既係違法行為，而證人魏 君豪又未另外給予被告報酬（詳如下述），被告若非有利可 圖，焉有可能甘冒重度刑責，並花費精力偕同「黃聖文」到 場與證人魏君豪交易第三級毒品愷他命，此益徵被告應係與 「黃聖文」基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，販賣第 三級毒品愷他命與證人魏君豪，再與「黃聖文」朋分利潤， 足認被告與黃聖文就販賣第三級毒品愷他命之犯行間確有犯 意聯絡及為販賣第三級毒品愷他命行為之分工，其二人應為
販賣第三級毒品愷他命之共同正犯無疑。被告辯稱並無實行 販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為云云，要屬無據。 ㈣被告另辯稱僅係要幫助魏君豪取得毒品之施用云云。惟查， 被告於警詢時供承：魏君豪曾於99年8 月間向伊購買第三級 毒品愷他命2 至3 次；每次以2 萬8,000 元至3 萬元價錢向 伊購買50至100 公克第三級毒品愷他命；伊是以2 萬6,000 元至2 萬8,000 元向朋友拿取後，再賣給魏君豪，共交易3 次第三級毒品愷他命；伊總共實得約1 萬元等語（見偵卷第 56-57 頁），復於偵查中供承：魏君豪是與伊聯絡後確定要 見面的當天，伊才會去購買第三級毒品愷他命，都是向「黃 聖文」購買；伊以2 萬6,000 元至28,000元向「黃聖文」拿 第三級毒品愷他命，其中價差最大的是第2 次，價差4,000 元，因當時伊買進的價錢較低，第一次伊與魏君豪等人交易 ，賺1,500 元，因該次僅有50公克，價差比較低，第三次是 賺3,000 元，這些錢都花掉了等語（見偵卷第63-64 頁）。 是被告前揭警詢及偵查之供述雖就其與證人魏君豪交易愷他 命之次數、金額雖略有出入，惟均明白表示係販賣第三級毒 品愷他命予魏君豪並賺取差價，顯非出於魏君豪之委託而幫 助魏君豪取得第三級毒品愷他命，此與被告於本院準備程序 期日辯稱：魏君豪每次取得第三級毒品愷他命後都拿幾千元 給伊，這是紅包，因為魏君豪說這樣他拿到毒品會比較便宜 ；伊總共拿到的錢差不多是6,000 元；魏君豪將錢拿給伊時 ，「黃聖文」在場云云（見本院卷第12頁及反面），顯有不 符，亦與證人魏君豪於本院審理時證述：除了支付購買毒品 之價金外，並無給付被告任何酬謝；且算過第三級毒品愷他 命100 公克2 萬8,000 元與散裝差不多，沒有比較便宜等語 （見本院卷第93頁反面至94頁）有異，而被告於證人魏君豪 為上開證述後，復翻異前詞改稱：之前說魏君豪有給伊紅包 3 、4 千元是伊跟魏君豪拗的，伊一直跟他說，他就說下次 ，但沒有給伊云云（見本院卷第98頁反面），被告就此部分 ，說詞反覆，顯係避重就輕，參諸被告與證人魏君豪僅係唱 歌認識，並非至親好友，實無甘冒為警查獲風險無故幫證人 魏君豪取得毒品，是被告所辯均屬可疑。另被告表示：證人 魏君豪與「黃聖文」不認識，通常要透過識認的人才會交易 ，伊就是這個角色云云（見本院卷第98頁）。惟若被告僅係 幫助證人魏君豪取得毒品施用，被告應得逕向「黃聖文」購 得毒品後再交付證人魏君豪即可，此對互不認識之「黃聖文 」與證人魏君豪亦較無為警查獲之風險，被告捨此不為，竟 偕同「黃聖文」到場與證人魏君豪會面交易毒品，亦與一般 幫助他人取得施用毒品之情形有所不同，參酌上開各情，被
告所辯稱顯為卸責之詞，洵無可採。
㈤綜合上情，被告前揭所辯，均非足採。本件事證明確，被告 之犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。被告與「黃聖文」共同不法持有第三級毒品之 低度行為均為各次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不 另罪。被告與「黃聖文」就前開犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又被告前揭2 次販賣犯行，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度台上字 第3692號判決參照）。本件被告雖於警詢及偵查中自白販賣 第三級毒品愷他命予魏君豪，為於本院準備期日及審理期日 均否認有販賣第三級毒品愷他命予魏君豪之犯行，僅坦承有 幫助魏君豪取得第三級毒品愷他命之事實，否認有販賣之主 觀犯意，未就全部或主要犯罪事實坦承，亦無因被告前揭供 述而減少本院審理期日調查證據所花費之時間、勞力及費用 ，不符上開條文給予自白者減刑之立法目的，自不得依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈢爰審酌被告前並無犯罪紀錄，惟明知第三級毒品第三級毒品 愷他命戕害身心，助長社會不良風氣，為圖一己私利，竟與 黃聖文共同販賣第三級毒品以牟利，視政府反毒政策及宣導 如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞 社會治安，兼衡其所販賣第三級毒品之數量每次各為100 公 克，非屬微量，犯罪後仍飾詞狡辯欲圖卸責等一切情狀，認 檢察官求刑應屬適當，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑。
㈣沒收部分
⒈毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義， 故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「 不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於 犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱 「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之
價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之 ，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218 號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。 ⒉被告前揭2 次販賣毒品所得各次均為2 萬8,000 元，合計販 賣毒品所得共計5 萬6,000 元，雖均未扣案，自應依該條項 規定分別宣告與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應以其與黃聖文之財產連帶抵償之。
⒊本件扣案手機（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）被告表示 ：該門號是伊爺爺申請，用爺爺名字辦的；案發當時用來插 入門號0000000000號SIM 卡之SONY手機已經丟掉了，扣案手 機是99年12月使用的，門號已經丟掉了等語（見本院卷第96 頁），並有上開門號申辦人（邱阿幸）個人資料在卷可佐（ 見偵卷第45頁）。被告販賣本件毒品時使用之手機（SONY廠 牌）雖未扣案並遭被告丟棄，惟仍屬被告所有供本件犯罪所 用，仍應依該條項規定分別宣告與黃聖文連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，與黃聖文連帶追徵其價額。另扣案手機 與本案無關且無證據證明為犯罪預備之物，且扣案門號0000 000000號SIM 卡1 枚並非被告所有，爰均不予宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條，第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
刑事第十四庭審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 張永輝
法 官 郭俊德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。