臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第645號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂理艇
選任辯護人 李漢鑫律師
被 告 陳慧萍
選任辯護人 何威儀律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100
年度偵字第5824號）本院判決如下：
主 文
呂理艇共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元與陳慧萍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。陳慧萍共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元與呂理艇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、呂理艇前於民國92年間因（一）施用毒品案件，經本院以93 年度壢簡字第660 號判決，判處有期徒刑3 月確定；於93年 間又因（二）侵占、（三）違反槍砲彈藥刀械管制條例、（ 四）偽造文書等案件，經本院以93年度訴字第1911號判決， 分別判處罰金銀元1,000 元、有期徒刑3 年2 月，併科罰金 新臺幣5 萬元、拘役30日，（一）至（三）案均上訴後，經 臺灣高等法院以94年度上訴字第819 號判決，分別將（二） （三）案撤銷原判決，改判處罰金銀元1,000 元、有期徒刑 3 年2 月併科罰金新臺幣5 萬元；（四）案則判處上訴駁回 ，（二）（四）案未再上訴而確定，（三）案上訴後，經最 高法院以94年度台上字第3641號判決，判處上訴駁回後確定 ；於95年間再因（五）違反槍砲彈藥刀械管制條例、（六） 持有毒品等案件，經本院以95年度訴字第1327號判決，分別 判處有期徒刑9 月，併科罰金新臺幣3 萬元、9 月，並定其 應執行刑為有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣3 萬元確定 。上開（一）（二）（五）（六）案，均另經本院以96年度 聲減字第4578號裁定，減其宣告刑2 分之1 後，並將（一） 案與不得減刑之（三）案有期徒刑部分，另定其應執行刑為 有期徒刑2 年10月又15日；（二）案與不得減刑之（三）案 罰金刑部分，另定其應執行刑為罰金新臺幣4 萬9,500 元； 減刑後之（五）（六）案則定其應執行刑為有期徒刑7 月， 併科罰金新臺幣1 萬5,000 元確定，入監接續執行，於97年 6 月13日假釋，所餘刑期交付保護管束，已於98年4 月27日 依行刑累進處遇條例之規定縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷
假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯），另 於假釋後接續執行上開（二）（三）（五）案之罰金易服勞 役，並於97年8 月12日罰金易服勞役執行完畢出監。二、呂理艇猶不知悔改，與陳慧萍（綽號：寶貝）為男女朋友關 係，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟仍共同 意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於99年 9 月5 日下午3 時37分許，由陳慧萍以其所持有使用但為友 人曾憲波所有之門號0000000000號、ANYCALL 牌行動電話（ 含門號SIM 卡）與潘韋傑所持用之0000000000號行動電話聯 絡，陳慧萍表示將至潘韋傑龍潭住處附近，詢問是否需要海 洛因，潘韋傑同意後再於同日下午4 時12分回撥與陳慧萍所 使用之0000000000號行動電話，並向陳慧萍表示要「1 張」 【代表購買新臺幣（下同）1,000 元之海洛因】，雙方於同 日下午4 時許至7 時許多次通話及簡訊約定交易海洛因之時 間、地點後，於翌（6 ）日凌晨2 時許，由呂理艇駕駛自用 小客車前往潘韋傑位於桃園縣龍潭鄉○○路515 號承租處樓 下，交付海洛因1 包（價值1,000 元、重量不詳）予潘韋傑 ，惟因潘韋傑僅攜帶現金800 元，遂與呂理艇商量就未付款 之200 元以其所有車牌號碼DNK- 642輕型機車行車執照及該 車保險卡各1 張作為擔保，以便在下次交易時返還剩餘價金 ，呂理艇允諾後，雙方就此完成交易。嗣經警於99年9 月19 日晚間9 時20分許，在桃園縣中壢市○○街339 號前查獲少 年林○安，並扣得之海洛因1 包，員警復依林○安之指述， 於翌（20）日下午3 時35分許，在桃園縣中壢市○○街339 號5 樓查獲呂理艇、陳慧萍（2 人該部分所涉違反毒品危害 防制條例部分，另經本院100 年度訴字第370 號案件審理中 ），並扣得安非他命吸食器1 組、安非他命玻璃球吸食器1 個、白色粉末5 包、電子磅秤1 台、安非他命殘渣袋1 包（ 毛重0.2 公克）、呂理艇所有之ELIYA 牌紅色行動電話1 支 （含SIM 卡：00 00000000 ）、ANYCALL 牌黑色行動電話1 支（含SIM 卡：00 00000000 ）、NOKI A牌黑色行動電話1 支（無SIM 卡）、AN YCALL牌紅色行動電話1 支（無SIM 卡 ）潘韋傑所有之上開車牌號碼DNK-642 號輕型機車行車執照 、保險卡等物，經員警傳訊潘韋傑說明後，始悉上情。三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。查證人潘韋傑於檢察官偵查中經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況； 且其於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問， 直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察 官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證 據。
二、事實認定
㈠上開犯罪事實業據被告呂理艇、陳慧萍於本院審理時坦承不 諱，核與證人潘韋傑於100 年3 月22日偵訊、本院審理時證 稱99年9 月5 日下午與被告陳慧萍聯繫後表示要購買「1 張 」即1,000 元之海洛因，迄翌日凌晨2 時許，才由被告呂理 艇駕駛自用小客車至其龍潭住處，被告呂理艇並詢問是否認 識「寶貝」確認身分後，才交付海洛因1 包，因身上現金僅 有800 元，遂約定以其所有之輕型機車行照及保險卡作為抵 押等語相符，並有扣案之被告陳慧萍使用但為曾憲波所有門 號0000000000號、ANYCALL 牌黑色行動電話（含門號SIM 卡 ）1 支為憑，復有桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、潘韋傑所有之車 牌號碼DNK-642 號輕型機車行照及保險卡影本、潘韋傑住處 之照片2 張、潘韋傑所有之門號0000000000號之通聯紀錄、 遠傳資料查詢（0000000000號之申登資料）等證據在卷可稽 （見偵卷第27至31、41至42、48、51至54頁，本院卷第29頁 ），故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與 被告之自白互核足以補強被告自白之真實性。
㈡按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣 、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地 點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係 構成販賣毒品罪之重要核心行為；最高法院100 年度台上字 第6329號判決意旨參照。查被告陳慧萍與證人潘韋傑磋商買 賣之時間、地點以及毒品之金額、數量，再由被告呂理艇為 毒品之實際交付及收取現款，被告2 人對於本次海洛因交易 均有參與犯罪構成要件，故均為共同正犯。
㈢再者，非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公 然為之，且海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾 當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之 意圖，本即屬合理之認定。參以證人潘韋傑與被告2 人，均 非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約 交付毒品，堪認本件毒品交易確有利得，被告2 人確均有販 賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。故本件事證已臻明確，被 告2 人之犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品。核被告呂理艇、陳慧萍所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人就前 揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告呂理艇 、陳慧萍販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之 高度行為吸收，均不另論罪。又被告呂理艇有如前述事實欄 所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定，依法加重其刑。惟販賣第一級毒品罪，法定 刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部 分加重其刑。查被告2 人本次犯行所販賣之海洛因數量非多 ，販賣毒品所得僅1,000 元，所得財物甚少，其均因一時失 慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定 本刑為無期徒刑），觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形， 尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規 定，均酌量減輕其刑。且被告呂理艇部分，其刑有加重及減 輕，依刑法第71條第1 項就除法定刑為死刑、無期徒刑以外 之其餘法定刑部分，先加重後減輕。
㈡此外，被告呂理艇於本院準備程序及審理中自白，而被告陳 慧萍於本院審理時始自白，而毒品危害防制條例第17條第2 項規定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該減輕其刑之 要件；而被告呂理艇及其辯護人雖一度辯稱被告呂理艇於10 0 年3 月28日偵訊時對於檢察官訊問之犯罪事實表示沒有意 見，而有自白犯罪之情節，惟經本院勘驗當日偵訊光碟，被 告呂理艇當時之陳述實係表示沒有檢察官訊問之犯罪事實等 情，有本院100 年12月27日準備程序筆錄1 分可按（見本院 卷第102 至103 頁），被告呂理艇及其辯護人對勘驗內容表 示沒有意見，並稱當時主張偵查中自白係誤植，故被告呂理 艇於偵查中應無自白犯行；觀諸全卷，被告陳慧萍於偵查時
亦未曾有自白情形；故被告2 人於偵查中既均未坦承犯行， 則均無該條減輕其刑規定之適用，併此敘明。
㈢爰審酌被告2 人均明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣 意販賣第一級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害 社會治安及國民健康，所為誠屬不該；惟念及被告2 人犯後 終能坦承犯行，態度尚可，並參以被告呂理艇於準備程序中 即主動自白犯行，而被告陳慧萍係於本院審理時訊問證人潘 韋傑完畢後始坦承犯行；以及被告2 人之素行、犯罪動機、 手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。
㈣沒收
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭 規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題； 最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照。再 按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同 正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收 、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各 該共同正犯分別重複諭知沒收；最高法院95年度台上字第60 51號判決意旨參照。
⒉被告呂理艇與陳慧萍本次共同販賣第一級毒品所得則為1,00 0 元，既係被告2 人共同販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，且被告董景賢與 李淑芬為共同正犯，則應均併予宣告連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，均以其財產連帶抵償之。
⒊按供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義 ；但上開法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於 犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前 段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨 參照。查扣案之被告陳慧萍所使用之門號0000000000號、AN YCALL 牌黑色行動電話（含門號SIM 卡），係友人曾憲波借 給被告2 人使用等情，經被告呂理艇於本院審理時供述無誤 （本院卷第86頁），並有遠傳資料查詢（0000000000門號申 登資料）1 紙可按，是上開行動電話（含門號SIM 卡）非被 告2 人所有，縱為供被告2 人犯罪所用之物，仍不得依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
⒋另扣案之安非他命吸食器1 組、安非他命玻璃球吸食器1 個 係被告2 人自己所使用，安非他命殘渣袋（毛重0.2 公克） 則是被告2 人施用毒品所剩餘的，白色粉末5 包是葡萄糖、 要稀釋海洛因以供施用，電子磅秤1 台是在施用毒品時秤重 ，門號0000000000號、ELIYA 牌紅色行動電話1 支（含門號 SIM 卡）及NOKIA 黑色行動電話（無SIM 卡）、ANYCALL 牌 紅色行動電話（無SIM 卡）是被告呂理艇所使用等情，均據 被告2 人於本院審理時供述無訛（見本院卷第86頁），故上 開扣案物品均與本案無涉，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 許菁樺
法 官 丁俞尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。