臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第406號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝禎福
選任辯護人 羅美鈴律師
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第3540號），本院判決如下：
主 文
謝禎福犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。扣案之行動電話貳支（即Sony Ericsson 廠牌及G-Plus廠牌各壹支，均不含SIM 卡）、電子磅秤1 台沒收。未扣案之行動電話肆支（不含搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡肆枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得計新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事 實
一、謝禎福前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴 字第1454號判處有期徒刑9 月，嗣經裁定減刑為4 月15日確 定，於96年6 月12日入監，而於96年8 月8 日易科罰金執行 完畢。詎謝禎福仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命， 分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非 法持有及販賣，猶分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於100 年1 月9 日凌晨0 時5 分許、0 時39分許，由綽號「土豆」之黃明仁 以持用之門號0000000000號，與綽號「銘哥」之謝禎福持用 之門號0000000000號通聯，約定向謝禎福購買海洛因8 分之 1 錢，謝禎福應允後，即在約定之桃園縣中壢市○○路與環 中東路交岔路口之便利商店，以新臺幣（下同）3,000 元價 格，販賣8 分之1 錢之海洛因予黃明仁施用。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月31日 凌晨2 時42分許、4 時30分許、4 時46分許，由綽號「老頭 」之陳瑞源以持用之門號0000000000號，與謝禎福持用之門 號0000000000號、0000000000號通聯，約定向謝禎福購買甲 基安非他命，謝禎福應允後，即在桃園縣平鎮市○○路○段 58號附近某處，以3,000 元價格販賣第二級毒品甲基安非他 命1 公克予陳瑞源施用。
㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月1 日 晚間11時36分許、11時47分許、11時57分許，由陳瑞源以持 用之門號0000000000號，與謝禎福持用之門號0000000000號
通聯，約定向謝禎福購買甲基安非他命4 公克，謝禎福應允 後即在桃園縣中壢市○○路與環南路交岔路口之水果攤附近 ，以1 萬2,000 元價格販賣甲基安非他命4 公克予陳瑞源施 用。
㈣基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月5 日 中午11時54分許，同日下午1 時20分許、2 時15分許、2 時 17分許，由陳瑞源以持用之門號0000000000號，與謝禎福持 用之門號0000000000號通聯，約定向謝禎福購買第二級毒品 甲基安非他命，謝禎福應允後即在桃園縣中壢市○○路與環 南路交岔路口附近，以3,000 元價格販賣甲基安非他命1 公 克予陳瑞源施用。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年12月10日 晚間11時5 分許、11時13分許，由甘佩文以持用之門號0000 000000號，與謝禎福持用之門號0000000000號通聯，約定向 謝禎福購買甲基安非他命，謝禎福應允後即在桃園縣中壢市 ○○○路某處，以3,000 元價格販賣第二級毒品甲基安非他 命1 公克予甘佩文施用。
三、嗣謝禎福於100 年1 月26日凌晨4 時30分許，在其桃園縣中 壢市○○路○ 段369 號5 樓住處內，為警執行搜索時查獲， 並扣得海洛因3 包（合計淨重28.76 公克，驗餘淨重27.27 合計純質淨重18.42 公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包 （合計毛重3.1 公克）、電子磅秤1 台、行動電話4 支（含 SIM卡5枚 ）。
四、案經海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有 明文。查證人黃明仁、陳瑞源、甘佩文於偵查中向檢察官所 為之陳述，業經具結在卷，且無顯有不可信之情況，被告謝 禎福及辯護人均不否認渠等於偵查時證述之證據能力，故認 具有證據能力。
二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調 查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。
惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。 查本件就被告所使用之門號0000000000號、0000000000號、 、0000000000號、0000000000號行動電話，係依法實施通訊 監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護 人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於 譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本 院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故 本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告謝禎福於本院審理時坦承不諱，並 經證人黃明仁、陳瑞源、甘佩文於檢察官偵查時證述明確， 亦有通聯紀錄基地台分析、被告持用之門號0000000000號行 動電話、證人陳瑞源持用之門號0000000000號行動電話、證 人甘佩文持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 、通訊監察書、被告遭警逮捕時所持有之海洛因及甲基安非 他命之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（100 年3 月9 日警科壹字第10023006210 號）各1 份在卷可稽。是被告之 自白核與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要，又按販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量 ，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒 品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱 臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或 量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無 不同，本案被告既自承前揭各次賣販毒品之利潤約500 元等 語（見本院卷第163 頁及反面），自可認定被告主觀上均有 營利之意圖，要屬無疑。綜上，本案事證明確，被告前揭犯 行均堪以認定。
三、論罪科刑部分
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品；甲基安非他命係同條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。核被告如事實欄一、㈠所示行為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事 實欄一、㈡、㈢、㈣所示行為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告上開販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行 為吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行 情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，各應依刑法第47條第1 項之規定，均論以累犯，並均加重其刑（被告販賣第一級毒 品罪法定刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑為無 期徒刑部分，依法均不得加重，爰均不加重）。至辯護人另 請求依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云，惟按 犯同條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，依該 條項規定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該減輕其刑 之要件（最高法院98年度台上字第7412號判決要旨參照）。 被告雖於本院審理時認罪，然其於偵查中始終否認本件販賣 毒品之犯行，足見被告於偵查時均未自白本件犯行，顯無毒 品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，是辯護人上開請 求，尚屬無據。
㈡再按販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以 下罰金」，販賣第二級毒品之法定刑，依毒品危害防制條例 第4 條第2 項之規定，為「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金」。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異 ，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下 罰金」及「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金」，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照） 。查被告所犯前揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣之
數量甚微，所得不多，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦 非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然 有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本 院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之法 定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告謝福福所犯前揭犯行，均 依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當工作賺取錢財，明知毒品 足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，仍多次販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人以營利， ，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，念其尚知坦承 之犯後態度，兼衡其犯罪之方法、手段、素行、智識程度、 生活狀況等一切情狀，分別量處如主文之刑，並定其應執行 之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而該規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
⒈扣案之行動電話4 支（均內含門號SIM 卡），被告雖供承其 中手機Sony Ericsson （搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚 ）及G-Pluss 廠牌（搭配門號0000000000號及不詳SIM 卡2 枚）2 支係為聯絡販毒之用等語（見本院卷第162 頁），惟 屬被告供犯罪預備所用之物，而非本案供犯罪所用之物，要 無適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定餘地（最高法院 10 0年度台上字第1589號、99年度台上字第2718號、94年度 台上字第4591號判決意旨參照），應依刑法第38條第1 項第 2 款之規定，宣告沒收之。至上開手機搭配使用之門號0000 000000、0000000000號及不詳SIM 卡3 枚，申登人均非被告
，非屬被告所有，有資料查詢表在卷可稽（見本院卷第143 、14 6頁），爰不宣告沒收。其餘扣案之LG廠牌行動電話2 支（均內含SIM 卡各1 枚）與本案無關，亦非被告販賣毒品 之用，亦不予宣告沒收。
⒉扣案之電子磅秤1 台，業據被告供承係供秤販賣毒品重量之 用（見本院卷第162 頁反面），屬被告所有供其犯罪所用， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 ⒊未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號、00000000 00號及0000000000號之行動電話4 支，為被告所有供其犯罪 所用，屬供被告各次販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，應追徵其價額。至上開手機搭配使用之門號00000000 00號、0000000000號、0000000000號及0000000000號之SIM 卡4 枚，申登人均非被告，非屬被告所有，有資料查詢表在 卷可稽（見本院卷第147-150 頁），爰不宣告沒收。 ⒋被告就附表編號1 至編5 所示各次販賣第一級、第二級毒品 所得共計24,000元（3,000+3,000+12,000+3,000+3,000=24, 000 ），雖均未扣案，自應依該條項之規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒌扣案之海洛因3 包、甲基安非他命3 包，均非本案販賣之客 體，卷內復查無證據證明上開毒品與本案有何關連，爰均不 予宣告沒收銷燬。至若扣案之51,200元，係自被告位在桃園 縣中壢市○○路○ 段369 號5樓 住處起獲，被告固坦承為其 所有，然否認為其販毒所得等語（見本院卷第135 頁反面） ，卷內復查無證據證明上開現金為被告犯罪所得之物或與本 案有何關連，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第59條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 5 日
刑事第十四庭審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 張永輝
法 官 郭俊德
附表
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│編號 │犯罪事實 │主文 │
├───┼────────┼──────────────┤
│1 │事實欄一㈠ │謝禎福販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑壹拾伍年。扣案之行│
│ │ │動電話貳支（即Sony Ericsson │
│ │ │廠牌及G-Plus廠牌各壹支，均不│
│ │ │含SIM 卡）、電子磅秤壹台沒收│
│ │ │。未扣案手機壹支（不含搭配門│
│ │ │號0000000000號之SIM 卡壹枚）│
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，追徵其價額。未扣案之販賣第│
│ │ │一級毒品所得計新臺幣叁仟元，│
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償。 │
├───┼────────┼──────────────┤
│2 │事實欄一㈡ │謝禎福販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑叁年柒月。扣案之行│
│ │ │動電話貳支（即Sony Ericsson │
│ │ │廠牌及G-Plus廠牌各壹支，均不│
│ │ │含SIM 卡）、電子磅秤壹台沒收│
│ │ │。未扣案手機貳支（不含搭配門│
│ │ │號0000000000號、0000000000號│
│ │ │各SIM 卡壹枚）沒收，如全部或│
│ │ │一部不能沒收時，追徵其價額。│
│ │ │未扣案之販賣第一級毒品所得計│
│ │ │新臺幣叁仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償 │
│ │ │。 │
├───┼────────┼──────────────┤
│3 │事實欄一㈢ │謝禎福販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑叁年柒月。扣案之行│
│ │ │動電話貳支（即Sony Ericsson │
│ │ │廠牌及G-Plus廠牌各壹支，均不│
│ │ │含SIM 卡）、電子磅秤壹台沒收│
│ │ │。未扣案手機貳支（不含搭配門│
│ │ │號0000000000號SIM 卡壹枚）沒│
│ │ │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │追徵其價額。未扣案之販賣第二│
│ │ │級毒品所得計新臺幣壹萬貳仟元│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償。 │
├───┼────────┼──────────────┤
│4 │事實欄一㈣ │謝禎福販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑叁年柒月。扣案之行│
│ │ │動電話貳支（即Sony Ericsson │
│ │ │廠牌及G-Plus廠牌各壹支，均不│
│ │ │含SIM 卡）、電子磅秤壹台沒收│
│ │ │。未扣案手機壹支（不含搭配門│
│ │ │號0000000000號SIM 卡壹枚）沒│
│ │ │收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │追徵其價額。未扣案之販賣第二│
│ │ │級毒品所得計新臺幣叁仟元，如│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償。 │
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│5 │事實欄一㈤ │謝禎福販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │處有期徒刑叁年柒月。扣案之行│
│ │ │動電話貳支（即Sony Ericsson │
│ │ │廠牌及G-Plus廠牌各壹支，均不│
│ │ │含SIM 卡）、電子磅秤壹台沒收│
│ │ │。未扣案手機（不含搭配門號09│
│ │ │00000000號SIM 卡壹枚）沒收，│
│ │ │如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額。未扣案之販賣第二級毒│
│ │ │品所得計新臺幣叁仟元，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │償。 │
└───┴────────┴──────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。