臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王健有
選任辯護人 何啟熏律師
被 告 呂嘉偉
選任辯護人 陳志峯律師
陳孟彥律師
黃佩琦律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第97
5 號），本院判決如下：
主 文
王健有成年人與少年共同故意對少年犯殺人罪，未遂，處有期徒刑捌年。
呂嘉偉成年人與少年共同故意對少年犯殺人罪，未遂，處有期徒刑捌年。
事 實
一、王健有係民國71年10月16日生、呂嘉偉係73年9 月6 日生、 劉家瑋係72年5 月1 日生（業於100 年2 月17日死亡，所涉 殺人未遂部分，業經本院以98年度訴字第612 號判決諭知公 訴不受理），於行為時均為成年人。少年朱祐毅係79年3 月 1 日生，於行為時尚未成年（此部分由本院少年法庭審理中 ）。少年黃榮弘係79年7 月19日生，於被害時為14歲以上未 滿18歲之少年。
二、王健有、呂嘉瑋與劉家瑋為好友，少年朱祐毅、黃榮弘則為 國中同學。緣少年朱祐毅因與黃榮弘朋友呂坤明發生細故， 少年黃榮弘遂與其女友潘彥寧、友人詹堯棠及其他真實姓名 年籍不詳之人，於96年10月23日晚間前往少年朱祐毅擔任服 務人員位在桃園縣蘆竹鄉富竹村富竹巡守隊後方之「圳之歌 KTV 」，欲與朱祐毅談判。「圳之歌KTV 」現場負責人張紫 茵因見係少年黃榮弘等人前來，遂以電話通知劉家瑋有人至 「圳之歌KTV 」尋釁，劉家瑋知悉後乃駕駛車牌號碼V8-523 1 號自用小客車，搭載王健有、呂嘉偉及數名真實姓名年籍 不詳之男子前往上址，少年朱祐毅見劉家瑋等人抵達下車後 ，乃與劉家瑋、王健有、呂嘉偉及真實姓名年籍不詳之成年 人數人共同基於殺人之犯意，將少年黃榮弘圍住，且應可預 見頭部為人體脆弱之處，若以重物重擊，可能造成死亡之情 ，仍各手持鐵棍或球棒持續朝少年黃榮弘頭部重擊毆打，劉 家瑋在毆打同時並口稱要少年黃榮弘去死等語，足認有致少 年黃榮弘於死之意，嗣黃榮弘因受毆打蹲在地上，並經在場 潘彥寧、張紫茵勸解後，劉家瑋、王健有、呂嘉瑋及朱祐毅
始停止毆打黃榮弘並離去，黃榮弘則由潘彥寧緊急送醫救治 ，始未導致死亡之結果，經診斷黃榮弘受有外傷性硬腦膜上 出血之傷害。
三、案經黃榮弘訴由臺灣桃園地方法院檢察署偵檢起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認 為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 、 第159 條之5 亦有明文。經查：
㈠證人黃榮弘、潘彥寧、朱祐毅、張紫茵、康家明、詹堯棠於 本院98年度訴字第612 號案件（下稱另案）中向法官所為之 陳述，依據刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，應有證 據能力。
㈡證人即另案被告劉家瑋於98年5 月1 日、6 月10日、98年10 月7 日及98年10月28日偵查所為之陳述、被告王健有於98年 10月7 日、99年11月22日偵查所為之陳述、證人黃榮弘、潘 彥寧、張紫茵、詹堯棠於偵查中所為之陳述，業經具結，又 無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 之規定，有證據能力，且被告及其辯護人均捨棄傳喚黃榮弘 、詹堯棠，已放棄詰問權之行使，其餘證人除劉家瑋已死亡 外，已於本院依法接受詰問，並無不當剝奪被告、辯護人詰 問權之情事，自得採為證據。
㈢告訴人黃榮弘之敏盛醫院診斷證明書、病危通知單、手術同 意書、麻醉同意書、輸血說明暨同意書、病歷、中山醫學大 學附設醫院論斷證明書、病歷為從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書，可信度甚高，均查無顯不 可信之情況，依前開刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定 ，自均得為證據。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、被告之辯解：
㈠被告王健有固坦承伊當日有搭乘劉家瑋自用小客車至「圳之 歌KTV 」，惟否認有殺人犯行，辯稱：當天劉家瑋打電話給 伊說「圳之歌KTV 」有事，但沒跟伊說什麼事，所以伊就跟 劉家瑋一起過去，到場後看到黃榮弘跟朱祐毅在打架，伊沒 有跟其他人一起打黃榮弘云云；其辯護人辯護意旨辯稱：被 告王健有雖有在場，惟當時在場之人未指出被告王健有確曾 動手毆打黃榮弘，不能因此認為王健有為本件共犯；縱劉家 瑋等人持棍棒毆打黃榮弘，惟若毆打的人有殺人犯意，黃榮 弘應已當場死亡，且被告與黃榮弘間亦無嫌隙，不可對黃榮 弘有殺人或傷害之犯意云云。
㈡被告呂嘉偉矢口否認有殺人犯行，辯稱：伊當日並未在場， 也沒有下手打黃榮弘云云；其辯護人辯護意旨辯稱：被告呂 嘉偉當天不在現場，亦無與其他人有殺人犯意聯絡，劉家瑋 在事發後曾多次要呂嘉偉作偽證，亦徵被告呂嘉偉案發當時 並不在場云云。
二、經查：
㈠少年朱祐毅因與少年黃榮弘朋友呂坤明發生細故，黃榮弘遂 與其女友潘彥寧、友人詹堯棠及其他真實姓名年籍不詳之人 ，於96年10月23日晚間前往「圳之歌KTV 」欲與朱祐毅談判 ，並遭劉家瑋駕駛前揭自用小客車搭載被告王健有、呂嘉偉 及真實姓名年籍不詳之成年男子數人前往上址，朱祐毅見劉 家瑋等人抵達下車後，與劉家瑋、被告王健有、呂嘉偉等人 各手持鐵棍或球棒朝黃榮弘頭部毆打，劉家瑋在毆打同時， 並口稱要黃榮弘去死等語，有共同加害致人於死之犯意，嗣 因黃榮弘受毆打蹲在地上，並經在場潘產寧、張紫茵勸解後 ，劉家瑋、被告王健有、呂嘉瑋及朱祐毅始停止毆打黃榮弘 並離去，黃榮弘因而受有外傷性硬腦膜上出血之傷害等情， 業據下列證人分別結證在卷：
⒈證人黃榮弘於偵查及另案審理中證稱：劉家瑋的哥哥當時是 伊姐姐黃憶雯的男朋友；96年10月23日因為伊的朋友詹堯棠 傳簡訊給伊說要到「圳之歌KTV 」那裡找朱佑毅，接到簡訊 後就載伊的女朋友潘彥寧一起到「圳之歌KTV 」；到現場時 詹堯棠和其2 、3 個人已經到場，伊則坐在機車上面；後來 劉家瑋及4 、5 個人合開一輛車來，下車時手上都有拿棒球 棒那類的東西，他們下車就衝過來，伊的國中同學朱佑毅就 說我們是來亂的，然後全部的人就衝過來圍著伊打伊，之後 伊就倒在地上，潘彥寧就請他們不要再打伊，後來他們的車 就去追其他的人；他們每個人拿東西一直往伊頭部打很多下 ，伊才用手肘去擋，劉家瑋說要給伊死；劉家瑋說他已經早
就忍伊很久，看伊不順眼；伊站著被打之後快要昏倒，所以 有蹲在地上，但是並沒有失去意識；伊蹲下來之後他們就走 了等語（見臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃園地檢，96年 度偵字第28545 號卷第90頁，另案卷一第233-239 頁）。 ⒉證人潘彥寧於偵查中及本院審理時證稱：當日黃榮弘要載伊 回家並接到朋友電話才過去「圳之歌KTV 」；到那邊之後車 子停下來沒多久，有兩部車先後到，間隔大約5 分鐘，第一 台車下來約4 、5 個人，手上有拿鐵棍；第二部車抵達前黃 榮弘就被打了；黃榮弘有走過去那群人那邊，因為黃榮弘有 看到他認識的人，伊因為那些人衝過來要打我們，所以嚇到 躲到巷子裡；伊與黃榮弘被打的距離差不多3 公尺左右；當 時有5 、6 個人圍在黃榮弘身邊拿鐵棍一直打他的頭；伊有 請「圳之歌KTV 」裡的小姐叫他們不要打；伊看到他們打的 滿大力的，因為黃榮弘有用手去擋，結果伊發現黃榮弘是愈 來愈往下蹲；他們用棍棒一直打約5 到10分鐘；後來因為有 一台車過來，原本的那台車開到最前面去，那些人就上車， 伊就趕快去扶黃榮弘，黃榮弘有意識說要打電話但沒有力氣 打，所以叫詹堯棠打電話給他姐姐要她男朋友來處理這件事 ，因為他姐姐的男朋友就是劉家瑋的哥哥；黃榮弘的頭和手 都有受傷，後來有打電話叫計程車，黃榮弘在計程車上就昏 倒了；伊確認下車的人都有衝過去打黃榮弘；去警察局時有 指認劉家瑋打傷黃榮弘；被告王健有是搭第一部或第二部車 伊沒有印象；黃榮弘有和對方說話，對方有說要把黃榮弘打 死；伊不認識被告呂嘉偉，但有看到被告呂嘉偉，但不知道 他是否從車上下來；被告王健有是否有在場伊不記得；伊看 到從自小客車下來的人都有下手打黃榮弘，也有看到朱祐毅 打黃榮弘，劉家瑋和被告呂嘉偉也有打，但是被告王健有伊 沒有印象；他們下車時沒有去追跑掉的人；當時劉家瑋站在 中間，打黃榮弘後有說要給黃榮弘死，之後又繼續打等語（ 見桃園地檢96年度偵字第28545 號卷第66頁，本院卷第234- 239、246 頁）。
⒊證人朱祐毅於本院審時證稱：96年10月23日伊在「圳之歌KT V 」，並非刻意要去與張紫茵簽租約；黃榮弘和他朋友來店 裡一群20幾個人，店內小姐就打電話給圍事劉家瑋、被告王 健有和呂家偉；當天被告王健有和呂嘉偉有搭劉家瑋的車子 一起到「圳之歌KTV 」；在這件事發生前陣子，「圳之歌KT V 」的玻璃門有被人砸石頭，小姐看過當日有很多人過來， 以為是要鬧事，所以打給劉家瑋；劉家瑋他們來了以後就拿 棒球棍開始打；劉家瑋衝過去時，很多人都跑了，剩下黃榮 弘和一個朋友和黃榮弘女朋友在那邊；劉家瑋下車時，每一
個人都有拿木棒或鋁棒；確定劉家瑋他們有打人，但每人是 如何打黃榮弘，伊不清楚；劉家瑋他們是先衝去黃榮弘那邊 ，劉家瑋走向黃榮弘面前，其他人先去追其他人，劉家瑋有 先動手，他們那群人跑掉之後，又回來繼續打人；伊只知道 劉家瑋先拿木棍揮黃榮弘的後腦勺，其他人因為太混亂，伊 不清楚。因為劉家瑋揮第一棒時，其他人當時沒有在黃榮弘 旁邊，所以伊清楚看到劉家瑋有拿木棍打黃榮弘。其他人回 來之後因為太混亂了，所以伊不清楚；劉家瑋和其他人是將 黃榮弘打到蹲下去；去追黃榮弘那群人回來後持木棒或鋁棒 打黃榮弘，打的人有被告王偉有、呂嘉偉；被告王健有、呂 嘉偉是劉家瑋開車載離開的；伊當時在偵查時怕劉家瑋他們 找伊麻煩，伊會有生命危險，所以在偵查時說只有劉家瑋毆 打黃榮弘，其他人都站在旁邊看；劉家瑋有帶伊去張紫茵家 裡去談好說要伊扛下打人的事情，劉家瑋和張紫茵說會跟被 告王健有、呂嘉偉講好等語（見本院卷第155-162 頁）。 ⒋證人陳建嘉於本院審理中證稱：伊當天看到很多人，伊都認 識，他們要找朱祐毅說，好像是要談機車的事情，朱祐毅就 跑去店裡躲起來，後來劉家瑋有來，朱祐毅以為有人來幫忙 ，就拿著棍子衝出去，伊有看到朱祐毅拿棍子打黃榮弘的頭 ；是車子先出現，車上的人下了車之後，朱祐毅才往前衝， 除了黃榮弘沒有跑，其他人看到車子下來的人就往後面跑； 圍在黃榮弘身邊的人有5 、6 人，他們在打黃榮弘，我只認 識劉家瑋等語（見本院卷第244 頁反面至第246 頁）。 ⒌詹堯棠於另案審理中證稱：伊沒有看到是何人打黃榮弘；那 個時候劉家瑋他們人來我們就跑掉，就只有黃榮弘跟他女朋 友沒有跑，伊跑回去看到黃榮弘頭已經流血，伊問黃榮弘是 誰打他的，他說是劉家瑋；在劉家瑋那台車到場之前，現場 原本有大約10幾個人；劉家瑋那台車到場之前，黃榮弘的頭 部還沒有受傷；當天伊是要陪另一個朋友去「圳之歌KTV 」 ，伊的朋友是要找朱佑毅談事情，伊只是陪他去；伊朋友跟 朱佑毅談事情大概談了5 、6 分鐘，劉家瑋才出現；看到劉 家瑋他們一下車，我們人就跑掉，因為覺得有危險等語（見 另案卷二第379-390 頁）。
⒍康嘉明於另案審理中證稱：伊當時有一個朋友騎摩托車，被 朱祐毅從機車一面踢下來，人受傷車子也倒下。那個朋友問 伊與另一個朋友是否認識朱祐毅，伊說認識，受傷的朋友就 請伊去跟朱祐毅說摩托車被朱祐毅用壞，要怎麼賠償；伊是 跟受傷的朋友、綽號阿尼及阿尼的朋友一起去「圳之歌KT V 」，途中受傷的朋友說要去另一個地方找朋友，我們就在車 上等他，回來後去「圳之歌KTV 」時就發現兩台摩托車在那
裡，其中一個人就是黃榮弘；到了那裡受傷的朋友就進去找 朱祐毅，朱祐毅出來後就質問朱祐毅為何把受傷得朋友踢下 摩托車，及摩托車要如何賠償，朱祐毅還在思考時，就有1 台白色轎車來，伊記得有人大聲說是誰，然後就有人衝過來 ，伊朋友就叫伊趕快上車，伊上車後轉頭後看，就已經發現 有人被打。因為當時天色昏暗，所以伊也不能肯定，但可以 肯定打人的其中一人就是朱祐毅，被打的人伊沒有辦法確認 等語（見另案卷二第329-335 頁）。
⒎此外，並有被害人黃榮弘之敏盛綜合醫院診斷證明書、病危 通知單、手術同意書、麻醉同意書、輸血說明暨同意書、病 歷、中山醫學大學附設醫院診斷證明書及病歷在卷可憑（見 臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃園地檢96年度偵字第2854 5 號卷第20-24 頁，另案卷一第68-75 、81-179、182-189 頁）。
⒏就被告王健有、呂嘉偉2 人與劉家瑋、朱祐毅於前揭時地手 持鐵棍或球棒毆打被害人黃榮弘等情，業經上開證人證述明 確，雖就劉家瑋等人是否曾先追打除黃榮弘以外之人等細節 ，證人間之證述內容略有出入，惟對被告王健有、呂嘉偉2 人與劉家瑋、朱祐毅毆打黃榮弘等主要事實，尚無二致。又 證人朱祐毅就自己是否參與毆打黃榮弘乙事之證詞，雖與證 人潘彥寧、康家明證述內容互有歧異，然此部分事涉證人朱 祐毅本人犯罪行為，證人朱祐毅自有可能避重就輕加以隱瞞 ，是證人朱祐毅此部分陳述可信性較低，不足採信。至若證 人朱祐毅其餘證述尚與前揭其他證人證述內容大致相符，應 屬可信。從而，被告王健有、呂嘉偉2 人確與劉家瑋、朱祐 毅於前揭時、地持鐵棍、球棒毆打被害人黃榮弘，並致黃榮 弘受有外傷性硬腦膜上出血之傷害等情節，應堪認定。 ㈡另查，劉家瑋於警詢、偵查及另案審理中雖陳稱：當天張紫 茵說要跟伊朋友朱祐毅簽房屋租賃契約，當天晚上11點多打 伊手機要伊去當保證人；伊到現場時，看到很多人在打架。 伊開V8-5231 車輛到現場，伊有載2 位朋友一起去。伊看到 很多人在打伊朋友朱祐毅，並發現伊哥哥女友的弟弟（即黃 榮弘）也被打，伊就衝過去勸架；伊沒有打黃榮弘，只有朱 祐毅有打，其他人沒有打；伊有載被告王健有、呂嘉偉一起 過去；被告王健有及呂家偉是在伊後面，只有伊跑過去，他 們並沒有跟上；當時張張紫茵有看到整個事發生過程，伊還 有說警察來了云云（見桃園地檢96年度偵字第28545 號卷第 75頁，98年度他字第1708號卷第12頁、33-34 頁，另案卷二 第242 頁）；證人張紫茵於偵查中、另案及本院審理中證稱 ：當天晚上10點多，伊用電話打給劉家瑋，劉家瑋幫我介紹
房客給伊，當時「小胖」（即朱祐毅）在晚上9 點多已經到 了，但劉家瑋還未到，伊要請劉家瑋當保證人；是店裡小姐 大喊外面出事情，伊才從包廂出來，劉家瑋剛好到場；伊當 時有看到劉家瑋，還有一位疑似潘彥寧的人，還有一個男生 ，伊不確定是誰，當時旁邊還有人，伊去把三支鐵棒搶下， 不准他們繼續；是受傷的人叫站在他旁邊的男生打電話叫人 說「怎麼還不趕快叫人來」，劉家瑋聽了之後很生氣說「我 叫你走就趕快走，不然會被人家打」，然後劉家瑋就罵了那 位要打電話的人，劉家瑋還有動手打打電話的人；朱祐毅打 人打得最兇，伊把他棒子搶下後，他還要拿磚頭；伊有看到 受傷人傷勢嚴重，還有黃黃的液體從腦部流下來；劉家瑋是 「圳之歌KTV 」實際負責人，伊是現場負責人；伊女兒徐若 榛大約在94年或95年跟劉家瑋交氣，打架事情發生時，伊女 兒跟劉家瑋已經感情不好，有在談分手了云云（見桃園地檢 96年度偵字第28545 號第83-84 頁，本院卷第240-243 頁反 面，另案卷一第279 頁）。惟查，劉家瑋與證人張紫茵分別 為「圳之歌KTV 」實際負責人和現場負責人，且劉家瑋與張 紫茵女兒曾為男女朋友，顯見二人關係匪淺，證人張紫茵證 詞自有迴護劉家瑋之可能，且證人朱祐毅於本院審理時亦證 稱：事發後劉家瑋有帶伊去張紫茵家談好說要伊扛下打人的 事情；當時確實有跟黃憶雯承認伊有打黃榮弘，但是因為劉 家瑋要伊出面頂罪，因為伊兩時候未成年，且事情是因為黃 榮弘到圳之歌KTV 找伊所引起的等語（見本院卷第160 、16 1 頁反面，另案卷二第425 頁），而證人張紫茵就劉家瑋當 天到場原因，亦顯與證人朱祐毅、陳建嘉前揭證述不符，此 均足徵劉家瑋與證人張紫茵之陳述可信性極低。況依證人陳 建嘉、詹堯棠前揭證述可知，劉家瑋尚未駕車抵達「圳之歌 KT V」前，已多人聚集在現場，證人朱祐毅1 人在對方人數 眾多之情況下，實無可能在其幫手未抵達前即動手毆打黃榮 弘；又從黃榮弘等一群人見劉家瑋駕車抵達現場後，除黃榮 弘外其餘之人即立即逃散等情以觀，若非下車之人手中持有 一望可知得為兇器之鐵棍、球棒而查覺有被毆打之危險，亦 無立即逃散之必要，是前揭劉家瑋、張紫茵有關劉家瑋到現 場原因及劉家瑋未毆打黃榮弘之陳述，顯係為推卸責任予證 人朱祐毅之說詞，要無可採。
㈢被告王健有辯稱：伊雖有到場，但沒有跟其他人一起打黃榮 弘云云。惟查，證人潘彥寧、朱祐毅均證稱：當天從劉家瑋 車輛下來之人均有持鐵棍毆打黃榮弘等語，證人朱祐毅並明 白證述被告王健有有參與毆打黃榮弘等語，均業如前述，且 被告王健有亦不否認當日有搭乘劉家瑋駕駛之車輛前往「圳
之歌KTV 」，是被告王健有前揭並無毆打黃榮弘之辯詞顯與 證人潘彥寧、朱祐毅證詞不符，尚難採信。又劉家瑋前往「 圳之歌KTV 」係為處理黃榮弘等人鬧事乙情，已如前述，則 劉家瑋邀同被告王健有一同前往「圳之歌KTV 」，自會將前 往「圳之歌KTV 」之目的告知被告王健有，被告王健有既係 為處理黃榮弘等人鬧事而與劉家瑋前往「圳之歌KTV 」，到 場後自無站在一旁觀看而自身事外之理。被告王健有前揭辯 詞，均與事理不符，顯為卸責之詞，不足採信。 ㈣被告呂嘉偉辯稱：伊當天並未在現場云云。然查，證人潘彥 寧於本院審理時證稱：被告呂嘉偉當時確實有在場，伊有看 到被告呂嘉偉毆打黃榮弘等語明確（見本院卷第237 頁反面 及第238 頁），且證人潘彥寧與被告呂嘉偉無任何嫌隙，並 依法具結作證，應無甘冒觸犯偽證罪刑責而為虛偽陳述之可 能，且證人朱祐毅亦為相同之證述，是證人潘彥寧、朱祐毅 前揭證詞，應屬可信。又證人潘彥寧證稱：劉家瑋的身高應 該有180 幾公分等語（見本院卷239 頁），而被告呂嘉偉供 承其身高約167 公分等語（見本院卷第239 頁），可見劉家 瑋與呂嘉偉身材差異甚大，而證人潘彥寧證稱當時距黃榮弘 被打之距離僅有約3 公尺左右（見本院卷第235 頁），是證 人潘彥寧應無誤認劉家瑋為被告呂嘉偉之可能。再查，被告 王健有雖於本院審理時結證稱：被告呂嘉偉當天沒有去，那 時候是劉家瑋叫伊和呂嘉偉出來作證說他沒有打人；因為伊 和劉家瑋、呂嘉偉有一起在工地上班，三人常在一起，所以 劉家瑋找呂嘉偉作證；伊在偵訊時說被告呂嘉偉在場，是因 為這樣才能證明劉家瑋沒有打人，伊在偵查中有說謊云云（ 見本院卷第149 頁反面至150 頁），惟被告王健有上開證詞 不僅與前揭證人潘彥寧、朱祐毅證詞相左，且與其在98年6 月10日偵訊時陳述被告呂嘉偉有到現場等語有異（見桃園地 檢98年度他字第1708號卷第34頁），而被告王健有自承其與 劉家瑋、被告呂嘉偉認識8 年，大概是從高中的時候認識的 等語（見本院卷第152 頁），顯見被告王健有與被告呂嘉偉 、劉家瑋間交情匪淺，且於本案有利害關係，相較證人潘彥 寧、朱祐毅之證詞，被告王健有證詞可信性薄弱，不足採信 。另證人許銘傑雖證稱：伊當時是在「圳之歌KTV 」裡面喝 酒；伊當時出來看到很多人打架；可是打得過程伊不知道； 伊沒有看到呂嘉偉，因為他來的話會有交通工具，如果他去 不可能不跟我們打招呼等語（見本院卷第163 頁），是證人 許銘傑係因被告呂嘉偉當日未與其打招呼，推論被告呂嘉偉 當日未到現場，惟被告呂嘉偉未與證人許銘傑打招呼，可能 係被告呂嘉偉未看到證人許銘傑，亦可能是無暇打招呼，原
因不一而足，尚難僅以證人許銘傑前揭證詞，即認被告呂嘉 偉當日確未在場。證人翁建國雖證稱：劉家瑋一開始有叫伊 是否可以幫他作偽證，說他那天有在場，但是沒有打人；伊 沒有答應幫劉家瑋作偽證；劉家瑋有大概跟伊講在場的人， 伊只認識被告王健有、朱祐毅、許銘傑，其他人因為伊不認 識，沒有記下名字；劉家瑋還有找被告呂嘉偉作偽證，因為 有一陣子伊和被告呂嘉偉在同一個部門上班，他說劉家瑋找 他作偽證，伊才說劉家瑋也有找過伊作偽證；當天下班時我 們就直接去劉家瑋家去問劉家瑋；伊問劉家瑋叫被告呂嘉偉 作偽證是否會讓呂嘉偉自己也有事情；劉家瑋有說他有請別 人幫他作偽證，很有信心，已經和人家都講好了等語（見本 院卷166-167 頁）。惟證人翁建國並非當日在場之人，是就 呂嘉偉事發當時是否在場乙事，僅係聽聞劉家瑋或被告呂嘉 偉之說詞，並非親身經歷，自不足遽以採信，且劉家瑋要被 告呂嘉偉作偽證部分，究係要求未到場之被告呂嘉偉偽稱有 在場及劉家瑋沒有毆打黃榮弘，或係要求有在場之被告呂嘉 偉偽稱劉家瑋沒有毆打黃榮弘，並不明確，證人翁建國因未 在場亦無從確認，且觀諸被告呂嘉偉所提98年10月20日其與 翁建國、劉家瑋之錄音譯文內容（見本院審訴卷53-54 頁） ，亦無明確記載劉家瑋係要求被告呂嘉偉當日雖未在場仍為 其作偽證之對話，自無從依證人翁建國之證詞及上開錄音譯 文即可認定被告呂嘉偉當日確未在場，而被告呂嘉偉復未能 提出其他不在場之有利證據，則被告前揭辯詞，亦屬卸責之 詞，不足採信。
㈤按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身 體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果， 祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之 程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但 被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又殺人未遂與傷害之 區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無 深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖 不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如 何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之 有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標 準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷 有無殺意之心證依據。準此，加害人主觀上有無殺人犯意， 應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種
類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是 否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理 法則，綜合判斷而為認定之標準。次按頭部係人體極重要且 脆弱之部位，內有主管一切知覺、記憶之大腦及人體呼吸、 心血管中樞之延腦等重要器官，如以鐵棍或球棒等具有相當 重量之堅硬鈍器朝人之頭部猛烈毆擊，將有極大之可能導致 大量出血致使人發生死亡之結果，此為一般具有正常智識之 人均所能知悉。經查，被告2 人與劉家瑋、朱祐毅手持鐵棍 或球棒毆打被害人黃榮弘已如前述，證人潘彥寧並證稱：圍 在黃榮弘身邊的5 、6 個人拿鐵棍毆打黃榮弘的頭，打的滿 大力的，因為黃榮弘有用手去擋，結果黃榮弘愈來愈往下蹲 ；他們用棍棒一直打5 到10分鐘；劉家瑋站在中間，而且說 要給黃榮弘死等語（見本院卷第235 頁及反面、第236 頁反 面、第239 頁），證人黃榮弘於另案審理時亦證稱：圍著伊 每個人拿東西一直往我右手肘及頭部打；劉家瑋有說要給伊 死等語（見另案卷一第235 頁），足認被告王健有、呂嘉偉 2 人與劉家瑋、朱祐毅係手持鐵棍或球棒係朝被害人黃榮弘 頭部歐打，且在歐打過程中，劉家瑋甚至出口表示要讓被害 人黃榮弘死，而被害人黃榮弘當時全無反抗能力，被告王健 有、呂嘉偉等人若僅係出於傷害犯意，實無必要持續以鐵棍 或球棒朝被害人黃榮弘身體重要部位之頭部攻擊，且參諸被 害人事後受有外傷性硬腦膜上出血之傷害，並有醫院發出之 病危通知等情，被告王健有、呂嘉偉等人當時下手力道確屬 非輕。綜觀上開情事，被告王健有、呂嘉偉等人行兇之際， 應可預見持鐵棍、球棒朝被害人黃榮弘頭部猛烈重擊，有導 致被害人黃榮弘發生死亡結果可能，卻在不違背其本意下而 為之，故被告王健有、呂嘉偉等人主觀上具有殺人之不確定 故意至明，被告及辯護人所辯被告並無殺人之犯意云云，顯 非可採。
㈥末查，黃榮弘、朱祐毅於案發時均為未滿18歲之少年，有渠 等之年籍資料在卷可稽，且劉家瑋與朱祐毅、黃榮弘均認識 ，自應知悉渠等均為未滿18歲之少年。另觀諸案發當時黃榮 弘係與穿著國中制服之女友潘彥寧在一起（見本院卷第239 頁），黃榮弘亦未年滿17歲之人，被告王健有、呂嘉偉2 人 於客觀情境應可認識其所毆打之被害黃榮弘為未滿18歲之少 年。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告王健有、呂嘉偉2 人殺人未 遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告王健有、呂嘉偉所為，均係犯刑法第271 條第2 項、
第1 項之殺人未遂罪。被告王健有、呂嘉偉與劉家瑋、朱祐 毅及真實姓名年籍不詳之成年男子間，就上開殺人犯行有犯 意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈡按兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定：「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。」。本件被告王健有、呂 嘉偉與劉家瑋於行為時，均為已滿20歲之成年人，共犯少年 朱祐毅則均為14歲以上未滿18歲之少年，被害人黃榮弘為14 歲以上未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可稽。是被告 王健有、呂嘉偉成年人與少年朱祐毅共同犯本件故意對少年 黃榮弘殺人未遂部分，均應依上開規定加重其刑2 次（即與 少年共犯殺人未遂加重1 次，對少年犯殺人未遂罪，加重1 次，前者為總則加重，後者為分則加重，最高法院92年度第 1 次刑事庭會議意旨，95年度台上字第5731號，96年度台上 字第1714號，第6128號判決意旨參照），並遞加之（除法定 本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依上開 規定加重其刑）。又兒童及少年福利法已於92年5 月28日制 定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1 項前段規定為 少年事件處理法第85條第1 項之特別規定，依後法優於前法 ，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件 處理法適用。起訴意旨雖漏未論列兒童及少年福利法第70條 第1 項前段之罪，惟經蒞庭之公訴檢察官於審理期日當庭增 列，本院亦踐行刑事訴訟法第95條權利告知，被告王健有、 呂嘉偉之防禦權已受保障，基於檢察一體，本院自得併予審 究，併此敘明。
㈢被告2 人已著手殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依 刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣爰審酌被告2 人與被害人間並無仇怨，僅因劉家瑋邀集即一 同前往事發現場，並持鐵棍或球棒朝無反抗能力之被害人頭 部歐打，犯罪後不思檢點自省，欲將責任推給當時為少年之 共犯朱祐毅，對己身之犯行卻一再飾詞卸責，未見任何悔意 ，亦未與被害人表示歉意或達成和解，犯後態度不佳，兼衡 其素行、犯罪之手段、目的、所生危害程度等一切情狀，等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。據上論斷，應依刑事法第299 條第1 項前段、兒童及少年福利法第70條第1 項前段，刑法第11條前段，刑法第271 條第2 項、第1項、28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 5 日
刑事第十四庭審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 張永輝
法 官 郭俊德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
附論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利法第70條
（加重刑法）
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。