最高法院民事判決 九十一年度台上字第四四七號
上 訴 人 台灣銀行
法定代理人 何國華
訴訟代理人 周榮達
複 代理 人 謝心味律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 林春榮律師
右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十六日台灣
高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第四三三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人之法定代理人雖已更易，然既有訴訟代理人代理訴訟，尚不生於承受訴訟前訴訟程序應當然停止之問題，合先敍明。
次查上訴人主張：被上訴人與訴外人即債務人吳仁山於民國八十一年九月二十二日訂立抵押權設定契約書（下稱系爭抵押設定契約書），就吳仁山所有坐落南投縣南投市○○○段四九一、四九一之二、四九一之七、四九二之二號土地（下稱系爭土地），設定抵押權登記予被上訴人，以擔保權利價值新台幣（下同）四百五十萬元及違約金以每百元○‧○九元計算等債權。嗣被上訴人以其於同月二十五日取得吳仁山所簽發面額四百五十萬元之本票一紙為抵押債權，就台灣南投地方法院（下稱執行法院）八十六年度執字第一七六六號強制執行事件（下稱系爭執行事件），除以前開抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之本金、利息受分配外，復聲請受分配該債權之違約金四百六十一萬七千元，而執行法院製作分配表之計算基準，係依每百元「每日」○‧○九元計算違約金，顯與該抵押權設定登記之「違約金以每百元○‧○九元計算」、被上訴人所得受分配之違約金僅為四千零五十元有違，就該超過部分，被上訴人自不應享有優先受償之權利等情，爰依強制執行法第四十一條規定，以「次備位聲明」，求為命將系爭執行事件被上訴人所分配之違約金四百六十一萬七千元減為四千零五十元，餘款由伊優先分配之判決（其中請求由上訴人「優先受分配」部分，經第一審判決駁回其訴；又上訴人另以「先位聲明」，請求將系爭執行事件被上訴人所分配之本金四百五十萬元、利息八十四萬三千二百八十八元及違約金四百六十一萬七千元之債權額，應予取消，改由伊優先受分配，暨以「備位聲明」，請求系爭執行事件被上訴人分配之違約金四百六十一萬七千元，應予取消，改由伊優先受分配等部分，經第一審駁回上訴人各該部分之訴，均未據其聲明不服）。被上訴人則以：伊與吳仁山訂立之系爭抵押設定契約書所約定之違約金雖僅記載「以每百元○‧○九元計算」，惟此係承辦代書孫正毅漏載「日息」二字，雙方之真意係指「每百元每日○‧○九元計算」，伊自得就系爭執行事件所分配之違約金優先受償，該違約金亦無過高情事等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，即將系爭執行事件被上訴人所分配之違約金四百六十一萬七千元債權額應減為四千零五十元參與分配，改判駁回上訴人此部
分之訴，係以：上訴人前揭主張被上訴人與吳仁山就系爭土地，訂立擔保權利四百五十萬元之一般抵押權設定契約，其上關於違約金記載「以每百元○‧○九元計算」，而執行法院拍賣系爭土地所得價金，於製作分配表時，係將違約金記載為「以每日每百元○‧○九元」計算，因此被上訴人可分配之違約金為四百六十一萬七千元，並列為抵押債權優先受償之事實，有系爭抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、系爭執行事件卷宗可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。該抵押權設定契約書於書立及辦理登記時，係將「每百元日息○‧○九元」誤記為「每百元○‧○九元」，即將其中「日息」二字漏載，業經證人即受託辦理抵押權設定登記之代書孫正毅於第一審結證屬實，雖吳仁山於系爭執行事件中具狀聲明異議，主張其與被上訴人約定之違約金僅為四千零五十元云云，惟吳仁山之陳述與其切身利益相關，自難期客觀，為不足採。參諸民間借貸約定逾期違約金者，目的為使債務人心生警惕，從速履行，違約金額按日計算衡情應屬合理，堪認被上訴人與吳仁山就系爭抵押權設定契約所約定違約金之真意，應係按每日每百元○‧○九元計算，該約定自為抵押權優先受償效力所及，執行法院將之列入分配表，即無違誤。是上訴人訴請就系爭執行事件被上訴人所分配之違約金四百六十一萬七千元債權額，應減為四千零五十元參與分配，尚屬無理，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，是解釋登記之內容，應以該第三人之認知為準，始能保護信賴此項登記之第三人不致遭受不測之損害，以維護交易安全。查系爭土地登記簿記載系爭抵押權之違約金為「以每百元○‧○九元計算」，為原審認定之事實。則第三人即上訴人等就該登記內容之認知情形如何？此與判斷該登記之效力，系爭抵押權所擔保違約金債權之範圍，所關頗切，原審悉未調查審認，徒以被上訴人與吳仁山就系爭抵押權設定契約所約定違約金之真意，應係按「每日」每百元○‧○九元計算。該約定為抵押權優先受償效力所及，遽為上訴人不利之判決，即有未合。況抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（參見本院七十二年台上字第二四三二號判例意旨），系爭抵押權設定契約書及該抵押權登記之內容既均為「違約金以每百元○‧○九元計算」，倘未為更正登記或為利害關係之第三人所明知，能否反捨契約文字而另作別解，亦非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日