臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第472號
原 告 鄭明郎
訴訟代理人 孫寅律師
複代理人 周珊如律師
楊一帆律師
陳泳妡
李麟安
吳宛宜
被 告 吳福培
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國100 年12月
7日辯論終結，判決如下﹕
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。而所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此 種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1237號判例參照）。本件原告主張其兄即證人鄭明 宗未經其同意，私自準備相關文件，將原告所有坐落新竹市 ○○段第931 、950 地號土地（下合稱系爭土地）為被告設 定最高限額新臺幣（下同）180 萬元之抵押權（下稱系爭抵 押權），惟為被告否認，則兩造間就系爭抵押權之存否既有 爭執，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去，是原告提 起本件確認之訴，自有確認之利益，核先敘明。乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：緣原告於民國（下同）93年間突為被告要求 簽立一份借款切結書。其後原告卻發現原告所有之系爭土地 竟遭設定最高限額180 萬元之抵押權予被告（即系爭抵押權 ）。原告於向新竹市地政事務所調閱86年8 月份申請設定系 爭抵押權之文件，發現申請文件書所檢附之印鑑並非原告原 先於戶政機關所設定之印鑑（大小不同）。經原告進行了解 後，得悉係原告之胞兄即證人鄭明宗向被告借款，在未經原 告同意下，私自準備相關文件為被告設定系爭抵押權。是以 ，原告既未在聲明書上簽名用印，同意提供所有之系爭土地 作為借款擔保（兩造間亦無任何債權債務關係），系爭抵押
權之物權契約，即未經兩造意思表示合致而未成立；為此， 爰依民法第767 條第1 項中段之規定，主張系爭抵押權之存 在妨害原告所有權之行使，而請求被告予以塗銷，並聲明： ㈠確認原告與被告間就原告所有系爭土地（面積分別為：17 1.82平方公尺、14.38 平方公尺，書狀誤載為17182 平方公 尺、1438平方公尺），權利範圍：全部，於86年8 月28日以 新竹市地政事務所86年空白字第041283號登記，以被告為抵 押權人，設定最高限額180 萬元，權利存續期限不定期之抵 押權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢ 訴訟費用由被告負擔。
二、對被告答辯所為之陳述：
㈠原告曾於83年6 月21日向當時之新竹市第二戶政事務所辦 理變更印鑑章，而系爭抵押權設定行為係86年8 月份，由 證人鄭明宗持原告79年申請之已失效之印鑑證明，且未經 原告同意之情形下，辦理系爭抵押權之設定並不合法。且 若被告於100 年1 月27日庭期所述內容屬實，依據常理而 言，原告既有授權證人鄭明宗代為設定系爭抵押權事宜， 不僅原告會告知證人鄭明宗印鑑證明已變更過之事實，而 證人鄭明宗亦可光明正大持原告授權之證明文件向戶政事 務所申請原告新的印鑑證明，無須再使用多年前變更前之 印鑑證明據以辦理系爭抵押權之設定。由上揭事實，亦得 推知證人鄭明宗之所以未向戶政事務所申請原告新的印鑑 證明，而繼續使用原告變更前之印鑑證明，乃根本未獲原 告授權。
㈡原告於70幾年間，原委託證人鄭明宗幫忙保管印鑑及系爭 土地之權狀，嗣因相處不睦要求將寄放之證件歸還，但遭 證人鄭明宗以遺失為由拒絕，因此原告將印鑑變更，即不 存在表見事實。況若舊的印鑑證明仍可使用，變更印鑑證 明即無意義。又原告並未直接或間接向被告表示同意將系 爭土地設定抵押權予被告。且被告所謂印鑑證明為無限期 乙事，更與事實不符。蓋依地政事務所之土地登記程序， 須於登記原因發生日期前一年以後所核發之印鑑證明，始 符規定。另被告自承設定系爭抵押權之文件，係自證人鄭 明宗處所取得，並非自原告處直接或間接取得，則原告實 無其他足以表示授與代理權與證人鄭明宗之事實，而讓被 告相信原告確曾對外表示願意將系爭抵押權設定予被告， 依最高法院96年台上字第1051號判決、93年台上字第2196 號判決意旨，原告自不負民法第169 條表見代理之責。 ㈢再者，被告對於證人鄭明宗所交付原告之印鑑證明，係79 年10月15日所申請，而系爭抵押權之設定時間為7 年後之
86年8 月間，被告理應對於如此久遠前所申請之印鑑證明 ，至少要求原告應再行申請一份新的印鑑證明，或直接向 原告求證，且本件印鑑證明並不符合土地登記程序之規定 ，此一情形並非無法查證，且證人鄭明宗證稱兩造並不認 識，原告自不可能授權證人鄭明宗設定系爭抵押權，被告 對於其所稱之表見事實，當亦具有民法第169 條第1 項後 段所稱可得而知之情形。準此，被告所為之抗辯，原告否 認之，亦屬無據。
㈣否認有放棄系爭土地所有權之意，否則可直接將系爭土地 過戶予證人鄭明宗，亦否認欲將系爭土地給證人鄭明宗而 將權狀及印鑑章交予證人鄭明宗。當時係與證人鄭明宗一 起作鐵工，同財共居，證人鄭明宗私自利用原告之印鑑證 明及權狀。又原告係受僱證人鄭明宗而非合夥。至於未告 證人鄭明宗偽造文書係因念及兄弟之情。
㈤兩造間並未有設定系爭抵押權之行為，證人鄭明宗所交付 系爭土地之所有權狀及印鑑章，亦不具有表見代表之事實 ，則兩造間就設定系爭抵押權未曾合意，亦無表見代理存 在，自難認系爭抵押權業已成立。然系爭抵押權設定過程 中，係以原告變更印鑑前，已失效之印鑑章所為之抵押權 設定行為，抵押權之設定欠缺法定應備文件，並不合法， 原告自得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系 爭抵押權之設定登記。
貳、被告方面：
一、原告與證人鄭明宗兩兄弟合夥經營鐵工廠，對外積欠許多債 務，證人鄭明宗告知原告願放棄系爭土地之權利，讓證人鄭 明宗去借錢以清償債務，故系爭土地權狀及印鑑證明、印鑑 章等文件均交給證人鄭明宗，以便向被告借款。嗣後原告反 悔，始變更印鑑證明。惟86年設定系爭抵押權時並不知悉印 鑑證明係變更前之印鑑，否則不會同意設定系爭抵押權。又 證人鄭明宗未將系爭土地過戶至其本人名下，係因證人鄭明 宗擔心被告會要求將系爭土地設定抵押權，後因證人鄭明宗 再次向被告借款，被告因無保障而拒絕，證人鄭明宗經原告 同意始將系爭土地設定抵押權予被告並借得一百餘萬元。二、證人鄭明所述不實，被告認識原告三十多年，與證人鄭明宗 生意往來亦三十餘年，原告亦承認印鑑證明及權狀全部放在 證人鄭明宗處，且當時原告與證人鄭明宗住在一起，原告亦 有配偶，系爭土地若不是給證人鄭明宗還債，何以將相關資 料交證人鄭明宗保管。
三、設定系爭抵押權時曾詢問證人鄭明宗原告知悉此事否，證人 鄭明宗表示原告有同意，況設定系爭抵押權所需相關文件均
係原告交付予證人鄭明宗，再交予訴外人王明經代書辦理， 故系爭抵押權之設定是經過原告同意的。若未原告同意，何 以印鑑證明及權狀會在原告之兄即證人鄭明宗處，至少有同 意設定系爭抵押權外觀，原告亦需負表見代理授權人責任。 並聲明﹕請求駁回原告之訴。
叁、兩造不爭執事項：
一、系爭土地為原告所有，惟土地所有權狀及原告之印鑑證明、 印鑑章則寄放於證人即原告之兄鄭明宗處。
二、系爭抵押權係由證人鄭明宗將系爭土地所有權狀、印鑑章及 印鑑證明交付予被告於86年8 月28日設定，而該印鑑證明係 79年10月15申請，乃原告於83年6 月21日向新竹市第二戶政 事務所為印鑑變更前所使用者。
肆、本件爭點﹕
一、系爭抵押權之設定，有無經系爭土地所有權人原告之同意？二、原告將系爭土地所有權狀及印鑑章、印鑑證明交付證人鄭明 宗之行為，是否已有表見之事實而構成表見代理，應由原告 負授權人之責任？
三、原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求塗銷系爭抵押 權，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、系爭抵押權之設定，有無經系爭土地所有權人原告之同意？ ㈠本件原告主張證人鄭明宗向被告借款，未經其同意即由證 人鄭明宗持原告於79年間申請之印鑑證明，辦理系爭抵押 權設定乙節，為被告所否認，惟查被告自承系爭抵押權之 設定，從頭到尾原告均未出現過，係證人鄭明宗持相關資 料時告知有經原告同意，亦是證人鄭明宗以電話與原告連 繫，系爭土地要給證人鄭明宗還債亦是證人鄭明宗所述， 原告並未如此說等情（見本院100 年11月2 日言詞辯論筆 錄），則原告既於系爭抵押權設定過程中均未現身，亦未 與被告連繫，則其是否知悉證人鄭明宗以系爭土地為被告 設定系爭抵押權，並予同意，即非無疑。另依證人即原告 之兄鄭明宗之證詞亦難認系爭抵押權之設定經過原告之同 意。
㈡被告雖辯稱證人鄭明宗持系爭土地權狀正本、印鑑證明正 本、印鑑章，並告知原告同意系土地為被告設定抵押權， 惟以證人鄭明宗自承向被告借款（見本院100 年12月7 日 言詞辯論筆錄第2 頁），則於被告要求提供擔保時向被告 誆稱業經原告同意，非無可能，自難因證人鄭明宗之陳述 即遽斷原告有同意設定系爭抵押權。另雖有相關證件正本 之提出，然此或可使人信以為有經本人之同意，惟並非即
可認為等同本人之同意，是被告此部分辯解，尚非可採。 從而，原告主張系抵押權之設定未經其同意，可堪認定為 真。
二、原告將系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付證人鄭明 宗之行為，是否已有表見之事實而構成表見代理，應由原告 負授權人之責任？
㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之 責任，民法第169 條前段定有明文。又民法第一百六十九 條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第 三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交 易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原 係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形 而言，最高法院70年台上字第3515號判例可資參照。 ㈡次按登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人 之印鑑證明﹕一、依第二十八條第四款規定，得由權利人 單獨申請登記者。二、登記義務人親自到場，在登記原因 證明文件內簽名或蓋章者。三、登記原因證明文件經依法 公證、認證或監證者。四、登記義務人為無行為能力者。 五、與有第三款情形之案件同時連件申請辦理，而登記義 務人同一，且其所蓋之印章相同者。六、其他由中央地政 機關規定免提出印鑑證明者，土地登記規則88年修正前第 40條第1 項定有明文。又申請登記，除本規則另有規定外 ，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明 文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四 、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應 提出之證明文件，同規則修正前第34條亦有明文。 ㈢經查﹕
1.原告不否認系爭土地權狀正本、印鑑證明正本及印鑑章 一直以來均置於證人鄭明宗處（見本院99年度審訴字第 509 號卷（下稱509 號卷）第46頁反面）。而系爭抵押 權係於86年8 月25日申請登記，有系爭土地登記謄本可 憑，依是依前揭土地登記規則之規定，申請設定抵押權 須提出土地權狀，若設定義務人未親自己到場者，尚須 提出印鑑證明，是以原告既將系爭土地所有權狀正本、 印鑑證明正本及印鑑章均置於證人鄭明宗處，即已具備 申請土地登記所需之相關要件，自外觀上即足以使人相 信原告已授權證人鄭明宗就系爭土地為被告設定抵押權 。
2.原告雖主張印鑑證明已於83年6 月21日變更，系爭抵押
權所持印鑑證明係變更前之印鑑，且逾印鑑證明需於登 記原因發生日期前一年內之要求而有民法第169 條第1 項後段「可得而知」之情形云云，惟被告否認於設定系 爭抵押權之時知悉證人鄭明宗所持印鑑證明係變更前之 印鑑（見本院509 號卷第46頁反面），衡情，被告若知 悉原告之印鑑業已變更，焉會持舊印鑑資料辦理抵押權 設定，且原告亦未能舉證證明系爭抵押權設定之時被告 知悉印鑑變更之事，是自難以原告之印鑑於系爭抵押權 設定前業已變更，即遽斷被告明知證人鄭明宗係無權代 理。又印鑑證明有效期間之限制係90年9 月7 日內政部 修訂申請土地登記應附文件法令補充規定第32點時，始 修訂為「申請土地登記，檢附之印鑑證明以登記原因發 生日期前1 年以後核發者限」，有新竹市地政事務所10 0 年11月16日新地登字第1000008958號函附卷可參，是 系爭抵押權於設定之時，印鑑證明尚無有效期間之限制 ，從而，被告雖持原告於79年間申請之印鑑證明辦理系 爭抵押權之登記，尚難認其有「可得而知」原告未授權 之情，是原告此部分主張，並無所據。
3.另證人鄭明宗雖於本院審理時證稱「（問﹕是否有拿原 告的土地給幫他設定抵押權？）沒有。」、「（問﹕是 否有拿原告的印鑑證明及土地權狀交給被告？）都沒有 。我弟弟不認識被告。」、「（問﹕是否知道原告的印 鑑證明和權狀為何會在被告或是代書那邊？）我不知道 。」、「（問﹕原告的權狀和印鑑證明有無交給你？） 沒有，我沒有看過。」、「（問﹕有無跟代書和被告一 起去地政事務所辦理抵押權登記？）應該沒有。」（見 本院100 年12月7 日言詞辯論筆錄）然系爭抵押權之設 定，證人鄭明宗為原告之代理人，業經本院依職權調閱 系爭抵押權設定資料，核閱無誤（見本509 號卷第27、 28頁）。而依88年修正前之土地登記規則第36條第2項 、第37條第1 項之規定，由代理人申請者，代理人應在 登記申請書內簽名或蓋章；且應附具委託書，代理人並 應親自到場，登記機關應核對其身分，是證人鄭明宗既 係代理人，即須親自至地政事務所辦理系爭抵押權設定 事宜，且原告亦自承系爭土地權狀正本、印鑑證明正本 、印鑑章均交由證人鄭明宗保管，設若證人鄭明宗未出 具相資料及親自至地政事所辦理系爭抵押權之設定，地 政機關焉會准予系爭抵押權之登記，是證人鄭明宗前述 證詞，與事實不符，殊難採憑。
㈣綜上，原告將其所有得以申請土地登記之系爭土地所有權
狀正本、印鑑證明正本及印章鑑交予證人鄭明宗，即有以 自己之行為為表見代理之事實，依前揭規定，應認原告之 行為構成表見代理，而須對被告負授權人之責任。三、本件原告之行為既構成表見代理而須負授權人之責任，則證 人鄭明宗代理原告就系爭土地設定系爭抵押權予被告，即屬 合法有效，從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，被告應 將系爭抵押權登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法， 對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 謝國聖
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日