臺灣板橋地方法院民事判決 99年度建字第71號
原 告 寶瀧工程有限公司
法定代理人 黃大容
訴訟代理人 林智群律師
張菀萱律師
余文恭律師
複代理人 詹凱勝律師
陳思合律師
被 告 何秀玲即宏德工程行
訴訟代理人 鄭志明律師
複代理人 林忠平
李維凌
高進成
被 告 賴金田即日湧工程行
上列當事人間給付工程款等事件，於中華民國100年11月29日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告何秀玲即宏德工程行應給付原告新台幣玖拾參萬柒仟零貳拾壹元，及自民國九十九年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告何秀玲即宏德工程行負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾壹萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告何秀玲即宏德工程行得以新台幣玖拾參萬柒仟零貳拾壹元預供擔保而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告何秀玲即宏德工程行（下稱何秀玲）於民國99年2月5日 提起反訴，請求原告應給付新台幣（下同）772萬2,816元及 法定遲延利息（士林地院卷第51頁），嗣於99年8月17日當 庭撤回，並經原告同意（本院卷第32頁），已生撤回之效力 。
二、原告起訴主張：㈠原告前與台北市政府工務局衛工處（下稱 衛工處）於97年1月14日簽訂工程採購合約，工程總價為1億 2,700萬元，施工路段為北投及士林區用戶排水設備工程（ 96年度中和街及中北路附近地區），嗣原告將部分路段委由 協力廠商何秀玲施作（下稱系爭工程），並立有工程承攬合 約書（下稱系爭合約）。㈡何秀玲自98年3月5日起至98年9 月14日止，因資金周轉需要，遂分5次向原告借貸共計265萬
元，並開立等額之如附表編號第2、3、5、6、7項所示支票 予原告以資擔保，惟何秀玲僅於98年9月10日償還附表第2項 借款50萬元，其餘原告所執支票於屆期後均未獲付款，原告 爰依給付票款法律關係，請求何秀玲給付票款215萬元。㈢ 附表編號第4項所示50萬元支票，係何秀玲開立票據予被告 賴金田即日湧工程行（下稱賴金田），嗣背書轉讓予原告， 原告本於給付票據法律關係，請求何秀玲、賴金田應連帶給 付票款50萬元。㈣另附表編號第1項所示100萬支票，係何秀 玲向訴外人笛嘉營造有限公司（下稱笛嘉公司）借貸所簽發 ，嗣笛嘉公司已將該100萬之債權讓與原告，原告茲以起訴 狀繕本送達作為債權讓與之通知。又附表編號第8項所示26 萬3,355元，係何秀玲積欠原告之材料及工程款。原告爰依 返還借款、債權讓與、給付材料及工程款法律關係，請求何 秀玲給付126萬3,355元本息。㈤因何秀玲工程品質未符原告 及業主要求，並自98年12月1日起即未派員進場施工及改善 缺失，經原告於98年12月4日發函催告，何秀玲於98年12月7 日收受後仍未改善，依系爭合約第8條約定，何秀玲未按時 完成工程致進度落後或逾期未完工，原告可按業主合約總價 千分之2計罰賠償金額，即自98年12月8日起按日請求何秀玲 給付每日違約金25萬4,000元（計算式：127,000,000x2/100 0= 254,000元），算至98年12月22日止計15日，何秀玲應給 付原告違約金381萬元（計算式：254,000元x15=3,810,000 元）。退步言之，倘認系爭合約約定以「業主合約總價」為 準，乃係原告與業主間之法律關係，不該當於原告與何秀玲 間之工程總價，則以何秀玲實際施作經估驗之金額「12,117 ,589元」為據，何秀玲應給付違約金36萬3,527元（計算式 ：12,117,58 9x2/1000x15=363,527元），且依上揭合約書 第21條第4項約定，原告另可計罰懲罰性違約金121萬1,759 元（計算式：12,117,5 89x10％=1,211,759元），是何秀玲 至少應給付原告違約金157萬5,286元（計算式：363,527元 ＋1,211,759元=1,575,286元）等情。並聲明：㈠何秀玲應 給付原告341萬3,355元，及其中215萬元部分自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之6之利息、126萬3,355 元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 之利息。㈡何秀玲、賴金田應連帶給付原告50萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之6之利息。㈢ 何秀玲應給付原告381萬元。㈣願供擔保請准宣告假執行。三、何秀玲則以：㈠何秀玲承攬系爭工程後，因財務需要請求原 告預付工程款，原告仍同意於扣除重利後給付，並要求何秀 玲簽發附表編號第2、3、5、6、7項所示支票5張金額共計
265萬元，用以擔保日後還款，但原告實際給付金額並非票 面金額，嗣被告何秀玲亦有清償，且原告主張215萬元票據 金額應有重複請求情形，爰依票據法第13條規定為原因關係 抗辯，原告自應舉證以實其說。㈡何秀玲簽發表編號第1項 所示100萬元支票，亦係為預支工程款而簽發，用以擔保日 後還款，原告實際給付金額並非票面金額，嗣後何秀玲亦有 清償，何秀玲與笛嘉公司並無消費借貸債權債務關係，何秀 玲既為原因關係之抗辯，原告自應舉證以實其說。又何秀玲 否認有積欠原告26萬3,355元之材料及工程款，原告亦應舉 證以實其說，因原告均未舉證證明之，是原告請求何秀玲給 付126萬3,355元本息，自無理由。㈢附表編號第4項所示50 萬元支票，固為何秀玲所簽發，惟賴金田持向原告借貸之金 額，應非票面金額50萬元，原告自應舉證實際借貸金額及原 因關係，否則原告請求不應准許。㈣按系爭合約第7條第1項 約定原告應按其業主即衛工處取得工程款後，依比例給付系 爭工程款，何秀玲既已完成系爭工程第9期至第19期，原告 自應依約估驗各期施作完成之工作並分部給付工程款予何秀 玲，然原告竟一再漏估各期工程款並拒絕給付，則原告對何 秀玲所負給付工程款債務既有一部不履行之情形，何秀玲以 反訴狀繕本送達翌日起終止兩造承攬契約。退步言，何秀玲 亦得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，而拒絕繼續 施作後期工程，原告殊不得依系爭合約第8條第3項約定主張 並請求損害賠償。再按系爭合約第8條第3項約定除「何秀玲 未於雙方協議訂定之工作時間內配合原告工作」之要件外， 尚需因此導致工程進度落後或逾期未完工，原告方得主張該 條約定請求損害賠償，惟查系爭工程於雙方爭議斯時仍至迄 今，尚無因工程進度落後或逾期未完工而導致業主罰款扣款 之情形，原告主張與請求要件不符，自不足採。縱何秀玲與 原告簽訂系爭合約並於97年12月1日起正式進場施作前一承 包商堡山公司未完成之工作，斯時約為系爭工程第9期階段 ，所餘合約總價，顯非原告主張並據以計算之1億2,700萬元 ，況施作期間原告亦領有其他工班同時施作，工程進度亦無 落後情形，原告主張以合約總價千分之2計算賠償金額，合 約亦無最高賠償限額，客觀上顯不合理不公平，金額亦屬過 高，原告主張系爭合約違約金約定為損害賠償總額之預定， 應有民法第252條違約金過高酌減規定之適用。㈤依系爭合 約第5條工程總價係實作實算，且第7條付款辦法係以原告向 衛生處取得工程款後，依所撥工程88%之比例，再由原告付 款予何秀玲，原告並應將稅金百分之5退還給何秀玲，惟何 秀玲業已完成系爭工程第9期至第19期工程，且衛工處業已
估驗計價（含追加工程款）分期給付予原告，原告本應按合 約約定分次如實支付工程款，然原告卻無故剋扣應給付予何 秀玲之工程款，嗣經何秀玲數度發函催告原告給付，然原告 仍置之不理，故以反訴狀繕本送達原告作為終止契約之意思 表示，並以原告至今累計積欠之工程款即漏未估驗金額403 萬4,985元、保留款83萬8,436元、應退還百分之五稅金63萬 6,687元、履約保證金50萬元，總計601萬108元為抵銷抗辯 等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、賴金田則以：伊為時效抗辯等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
五、兩造不爭執事項：
㈠原告將向台北市政府工務局衛生下水道工程處承攬之「北投 及士林區用戶排水設備工程（96年度中和街及中山北路7段 附近地區）」，交由被秀玲承攬施作，並於97年3月20日簽 訂工程承攬合約書。
㈡何秀玲有簽發附表編號第1項所示支票，其上記載受款人笛 嘉公司、禁止背書轉讓，該支票提示後因「存款不足及拒絕 往來戶」而退票。
㈢何秀玲有簽發附表編號第2、3、5、6、7項所示支票交付原 告，嗣經提示因「存款不足及拒絕往來戶」而退票。 ㈣何秀玲有簽發附表編號第4項所示支票，其上記載受款人日 湧工程行（賴金田），該支票提示後因「存款不足及拒絕往 來戶」而退票。
六、兩造爭執事項：
㈠原告依票據法律關係，請求何秀玲給付215萬元票款，是否 有理？
㈡原告依返還借款、債權讓與法律關係，請求何秀玲給付100 萬元，是否有理？原告依給付材料及工程款法律關係，請求 何秀玲給付26萬3,355元，是否有理？
㈢原告依票據法律關係，請求何秀玲、賴金田連帶給付50萬元 票款，是否有理？
㈣系爭合約是否已經終止？
㈤原告請求何秀玲給付381萬元違約金，是否有理？若是，該 違約金之性質為何？其數額是否過高？
㈥何秀玲主張原告積欠漏未估驗金額403萬4,985元、保留款83 萬8,436元、應退還稅金63萬6,687元、履約保證金50萬元， 總計601萬108元，並以之為抵銷抗辯，是否有理？七、經查：
㈠按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責」、「發票人應
照支票文義擔保支票之支付」、「執票人向支票債務人行使 追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率 者，依年利六釐計算」，票據法第5條第1項、第126條及第 133條分別定有明文。又票據行為，為不要因行為，執票人 不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人 取得票據係出於惡意或無對價或以不相當對價取得，則應由 該債務人負舉證之責（最高法院64年台上字第1540號、48年 台上字第101號判例參照）。查原告持有何秀玲簽發如附表 編號第2、3、5、6、7項所示支票（士林地院卷第34頁背面 、第35頁、第36-37頁），總計金額為265萬元（100萬＋80 萬＋50萬＋25萬＋10萬），經提示後因「存款不足及拒絕往 來戶」而退票之事實，何秀玲並不爭執，僅空言原告實際給 付金額並非票面金額及已有部分清償云云，惟何秀玲既未舉 證證明原告取得上開支票係出於惡意或無相當對價，即有何 毋庸付款之抗辯事由存在，以限制原告行使票據權利，自應 按照票載文義負擔票據付款責任，是原告於扣除已受清償之 50萬元，本於票據法律關係，請求何秀玲給付票款215萬元 （265萬－50萬＝215萬），及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之6計算之利息，自無不合。 ㈡原告主張附表編號第1項所示100萬支票，係何秀玲向笛嘉笛 嘉公司借貸所簽發，嗣笛嘉公司已將該100萬之債權讓與原 告，又附表編號第8項所示26萬3,355元，係何秀玲積欠原告 之材料及工程款等情，何秀玲則否認有上開借款及負欠材料 工程款之事實，因原告就該等事實並未舉證以實其說，是原 告依返還借款、債權讓與、給付材料及工程款法律關係，請 求何秀玲給付126萬3,355元本息，即難准許。 ㈢原告復主張附表編號第4項所示50萬元支票，係何秀玲開立 票據予賴金田，再背書轉讓予原告，屆期提示並未兌現之事 實，為兩造所不爭執。原告為此請求何秀玲、賴金田連帶給 付票款50萬元，其就何秀玲部分，依上揭㈠說明之同一理由 ，固無不合，應予准許；惟就賴金田部分，票據法第130條 、第132條分別規定「支票之執票人，應於左列期限內，為 付款之提示：一、發票地與付款地在同一省(市)區內者，發 票日後七日內。二、發票地與付款地不在同一省(市)區內者 ，發票日後十五日內。三、發票地在國外，付款地在國內者 ，發票日後二個月內」、「執票人不於第130條所定期限內 為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後五日內，請求作成 拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權」甚明， 原告執有上開支票，於發票日98年6月1日後之同年12月10日 始提示遭退票（士林地院卷第35頁背面），顯已逾票據法第
130條所定期限，原告對背書人賴金田即喪失追索權，自不 得請求賴金田給付票款50萬元，是原告請求賴金田應與何秀 玲連帶給付50萬元，即不應准許。
㈣系爭合約是否已終止？
⒈按「現今工程實務之工程款債權仍為一體，僅其付款方式採 可分期給付而已。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估 驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各 期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權 ，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款 不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收 時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程 數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效 起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效」（最高法 院97年台上字第60號判決參照）、「以國內工程仲裁實務而 言，有按工程進度估驗付款之習慣，而此乃對承包商基於財 務上融資所暫時支付之暫付款性質，而於工程完工後進行結 算時，若發現上述估驗計價所付金額超估，則應從相關款項 中扣還或請求承包商繳還，故就性質而言，該估驗付款之款 項，並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故應可認，承攬 人雖可於工程進行之各期請求定作人估驗計價，但報酬請求 權消滅時效期間之起算，於自不應由估驗計價之時點起算， 而應自工程完工驗收後始行起算」（最高法院99年台上字第 1252號判決參照）。因工程估驗款之付款不視為工程之驗收 ，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在工程完工後進行驗收結 算時，若發現估驗計價所付金額超估，亦應從相關款項中扣 還或請求承包商繳還，可見估驗計價僅為概估金額，工程驗 收結算方為詳細且最終之計價付款，估驗付款之款項，並不 發生承攬報酬已支付結算之結果。本件何秀玲係抗辯原告有 漏未估驗金額，且何秀玲各期之工程款，係由原告向衛工處 分期估驗給付工程款後，再依比例給付何秀玲，則依上開說 明，兩造約定之工作及承攬報酬非屬分部給付。 ⒉次按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有 不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於 完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交 付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時 履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付 完成物」（最高法院50年台上字第2705號判例參照）、「稱 承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第四百九
十條第一項、第五百零五條第一項所明定，此乃報酬後付原 則之規定」（最高法院97年台上字第317號判決意旨參照） 。系爭合約造約定之工作及承攬報酬非屬分部給付，已如前 述，則依上開說明，何秀玲於工作完成時，始得請求原告給 付報酬，於工作未完成前，縱使原告確有漏未估驗而短付工 程款之情形，何秀玲尚不得主張同時履行抗辯，並據此終止 系爭合約。
⒊復按系爭合約附件之何秀玲於97年3月20日所簽署之「拋棄 切結書」記載略以：「…，於本公司（即何秀玲）有下列情 形之一時：（一）…。（二）…。（三）無法配合業主或甲 方（即原告）工程進度或未於甲方指定期限內開工。（四） …。則本公司同意立即自動放棄所有原合約內容之一切權利 並由甲方收回自辦，同時原合約並視同終止，原合約之工程 款、保留款、履約保證金全部直接抵償甲方所受損失，如有 不足，任甲方依原合約及承攬條款之相關規定處理，絕無異 議」（士林地院卷第65頁）。查原告曾於97年12月4日發函 催告何秀玲於文到3日內派工進場履行契約、約定事項及改 善缺失，並經何秀玲於97 年12月7日收受（士林地院卷第38 至39頁），何秀玲亦抗辯因系爭工程第9至19期工程原告漏 未估驗並拒絕給付工程款，而行使同時履行抗辯權，拒絕施 作後期工程（本院卷一第35頁），原告復自承系爭工程因被 告履約期間施工存有嚴重缺失且擅自離場拒絕施作，業已嚴 重違約，經原告收回自辦（本院卷二第288頁）。是原告既 已發函通知何秀玲於派工進場，而何秀玲仍未進場施作，並 拒絕施作後期工程，堪認何秀玲確有「拋棄切結書」所稱無 法配合原告工程進度之情事，則原告即得依「拋棄切結書」 收回自辦，同時系爭合約並因此而視同終止，堪認系爭合約 已經終止。
㈤原告另主張何秀玲自98年12月1日起未派員進場施工及改善 缺失，經原告於98年12月4日發函催告，何秀玲於98年12月7 日收受後，至今仍未進場施工改善，原告依系爭合約第8條 第3項約定，按日請求被告何秀玲給付違約金25萬4,000元， 並僅先部分請求逾期15日曆天之381萬元違約金云云。惟按 系爭合約第8條第2項：「工程各階段進度，乙方（即何秀玲 ）應依照甲方（即原告）指定日程或雙方協議進度表，如期 完成」、同條第3項：「乙方如未按時開工或未於雙方協議 訂定之工作時間內配合甲方工作，導致工程進度落後或逾期 未完工，乙方每逾一日，依業主合約價千分之二計算賠償金 額；逐日彙計，由甲方支付乙方工程款時扣抵之」（士林地 院卷第30頁），可見系爭工程各階段進度，應依照原告指定
日程或雙方協議進度表，且於何秀玲未按時開工或未於雙方 協議訂定之工作時間內配合原告工作，並導致工程進度落後 或逾期未完工，原告始得每逾一日依業主合約價千分之2計 算賠償金額。查原告於98年12月4日發函催告進場施工及改 善缺失，並經何秀玲於98年12月7日收受後，雖何秀玲至今 仍未進場施工，然嗣後系爭合約已因原告收回自辦而視同終 止，何秀玲無法繼續履行契約，即無從依兩造協議訂定之工 作時間內配合原告工作，原告即應清楚說明與舉證證明依系 爭合約約定之協議進度表，於原告收回自辦之前，何秀玲確 有未依協議進度表訂定之工作時間內配合原告工作，並導致 工程進度落後或逾期未完工之情事，尚難僅因原告發函催告 何秀玲進場施工及改善缺失後，何秀玲至今仍未進場施工， 而認定系爭工程確有進度落後或逾期未完工之情事，故原告 請求何秀玲給付違約金381萬元，自難准許。 ㈥何秀玲抗辯原告積欠漏未估驗金額403萬4,985元、保留款83 萬8,436元、應退還稅金63萬6,687元、履約保證金50萬元， 總計601萬108元得為抵銷等情，分述如下： ⒈漏未估驗金額：
①何秀玲抗辯依雙方於99年3月間之會勘丈量紀錄（本院卷一 第78至104頁），漏未估驗金額為403萬4,985元，並提出兩 造估驗金額差異總表與第9至19期原告漏未估驗工程明細表 為證（本院卷二第7至123頁）。
②查上述總表與明細表為何秀玲單方面所製作，並為原告所否 認，尚難僅依此而認為原告有漏未估驗之情事，且漏未估驗 之金額為403萬4,985元。
③次查，依何秀玲提出兩造估驗金額差異總表，業主衛工處之 估驗合計金額大於何秀玲所主張之估驗合計金額，顯見系爭 工程並非全由何秀玲所施作，則兩造於99年3月間之會勘丈 量紀錄，雖有記載施作內容與缺失，惟該施作內容是否全為 何秀玲所完成，即有疑義，故尚難據此釐清系爭工程那些部 分係何秀玲已施作而原告漏未估驗。
④又查，本院依何秀玲之請求，向業主衛工處調取系爭工程第 9至19期之估驗計價單、估驗詳細表、場圖後（本院卷一第 110至241頁、卷二第147至281頁），何秀玲並無法據此整理 出漏未估驗之施作項目以實其說，且該估驗計價單、估驗詳 細表、場圖僅得證明系爭工程已施作之內容，亦無法證明那 些部分係何秀玲已施作而原告漏未估驗。
⑤綜上，何秀玲主張漏未估驗金額為403萬4,985元，因舉證不 足，尚難採信。
⒉保留款：
①按系爭合約第27條附加條款：「乙方（即何秀玲）向甲方（ 即原告）借款，乙方於工程結案後無法償還甲方，乙方無條 件同意甲方從5%保留款中扣除」（士林地院卷第32頁背面） ，可見系爭工程之保留款應係按估驗金額百分之5計算，並 工程結案後返還，否則兩造無須約定於工程結案後，如何秀 玲無法償還借款時，自5%保留款中扣除。
②查何秀玲主張漏未估驗金額為403萬4,985元，尚難採信，已 如前述，是何秀玲依其所提出之兩造估驗金額差異總表（本 院卷二第7頁），主張應估驗金額合計為1,676萬8,728元， 而有保留款83萬8,436元（16,768,728×5%），即難可取。 惟依該估驗金額差異總表所記載原告估驗金額合計為1,242 萬5,666元，其5%保留款為62萬1,283元（12,425,666×5%） ，與原告所自認之系爭工程保留款僅餘62萬1,282元相當， 堪認系爭工程保留款應為62萬1,282元。 ③系爭合約已因原告收回自辦而視同終止，業如前述，則系爭 合約終止後自應進行結算，並將保留款返還何秀玲，是何秀 玲僅得以工程保留款62萬1,282元為抵銷。 ⒊百分之5稅金：
①按系爭合約第7條第2項：「乙方（即何秀玲）應付甲方（即 原告）所領款之印花稅及百分之百成本進項憑證，進項憑證 包含三聯式成本發票或工資表，工資表所列之員工需加入甲 方公司之勞、健保，所進之三聯式成本發票其項目應符合業 主合約內容，甲方並稅金百分之五退還乙方。…」（士林地 院卷第29頁背面）。
②查何秀玲主張漏未估驗金額為403萬4,985元，尚難可採，已 如前述，何秀玲依其所提出之兩造估驗金額差異總表（本院 卷二第7頁），主張應估驗金額合計為1,676萬8,728元，原 告已估驗金額為1,273萬3,743元（16,768,728－4,034,985 ），而有應退還之百分之5稅金63萬6,687元（12,733,743× 5%），即無可取。惟因系爭工程保留款應為62 萬1,282元， 因保留款為估驗金額之百分之5，而估驗金額為成本加上百 分之5稅金，則應退還之稅金百分之5即應為59萬1,697元（ 621,282÷1.05，例如成本為100元，開發票之百分之五稅金 為5元，則該發票總計為105元，以該發票請款之估驗金額即 為105元，保留款為5.25元〈105×5%〉，故保留款與百分之 五稅金之比例為5.25元/5元，即1.05），因原告亦未舉證證 明已退還百分之5稅金，則何秀玲應得以原告尚未退還之百 分之5稅金59萬1,697元為抵銷。
⒋履約保證金：
①按系爭合約附件之何秀玲於97年3月20日所簽署之「拋棄切
結書」記載略以：「…，於本公司（即何秀玲）有下列情形 之一時：（一）…。（二）…。（三）無法配合業主或甲方 （即原告）工程進度或未於甲方指定期限內開工。（四）… 。則本公司同意立即自動放棄所有原合約內容之一切權利並 由甲方收回自辦，同時原合約並視同終止，原合約之工程款 、保留款、履約保證金全部直接抵償甲方所受損失，如有不 足，任甲方依原合約及承攬條款之相關規定處理，絕無異議 」（士林地院卷第65頁）。
②查系爭合約已因原告收回自辦而視同終止，且兩造對於尚有 50萬元之履約保證金尚未返還並不爭執，則依上開「拋棄切 結書」所記載，履約保證金係全部直接抵償原告所受損失， 惟原告並未提出有何損失抵償履約保證金之主張，自應將履 約保證金返還何秀玲，何秀玲即得以原告尚未返還之履約保 證金50萬元為抵銷。
⒌至於系爭工程第19期之估驗金額、保留款與百分之5稅金部 分（並未包含於前述說明中），因何秀玲迄今未曾提出系爭 工程第19期估驗款之進項憑證，即無權請求原告給付並為抵 銷。
㈦綜上所述，本件原告得請求何秀玲給付票款265萬元（215萬 元＋50萬元＝265萬元），何秀玲則得以系爭工程保留款62 萬1,282元、應退還百分之5稅金59萬1,697元、應返還履約 保證金50萬元為抵銷，是何秀玲應給付原告之金額即為93萬 7,021（2,650,000－621,282－591,697－500,000＝937,021 ）。
八、從而，原告依票據法律關係，請求何秀玲應給付93萬7,021 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月22日起至清償日止 ，按年息百分之6計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 圍範之請求，則無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保請為准、免宣告假執行，就原告勝訴部分 經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗 訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第二庭 法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 吳俞玲
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