最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六九三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月八日第二審
更審判決（八十九年度上重更㈡字第五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七
十九年度偵字第八０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為證券交易市場大戶，綽號「美濃吳」，於民國（下同）七十八年十一月初，有意在達永企業股份有限公司（下稱達永公司）股票上市後，抬高該公司股票在集中交易市場之交易價格，乃與張滔（同案業經判處有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年三月確定）基於犯意之聯絡，共同謀議先購入達永公司股票，預計在上市後將其交易價格抬高到每股新臺幣（下同）二百五十元，遂推由張滔出面聯絡；甲○○並為隱藏其身分，委由其不知情之胞弟吳泰緯隨同張滔於七十八年十一月十四日前往達永公司，與該公司副總經理李秀吉洽購，在商談後合意以每股一百四十元購入壹仟柒佰張（每張為一千股，以下所稱一張均為一千股），其中張滔部分為壹仟張、甲○○部分為柒佰張，該批股票均移轉登記予張滔提供之人頭簡木前名義。嗣七十八年十一月十六日達永公司股票在臺灣證券交易所開設之集中交易市場（下稱集中交易市場）上市後，第一個交易日收盤價格為三十七元四角，至七十八年十二月六日，每交易日之成交量均為一張。七十八年十二月十一日起，甲○○、張滔即共同著手在集中交易市場上抬高達永公司股票之交易價格之施行，由甲○○委託不知其炒作內情之太平洋證券有限公司（下稱太平洋證券公司）營業員陳淑宜（所犯證券交易法第一百七十一條第三款、第七十條之罪業經原審法院於更審前判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定）以所提供之該證券公司一五五二七號陳瀚哲（原判決誤為陳翰哲）帳戶，於交易日連續以高價在集中交易市場買入達永股票，再嗣機賣出，至七十八年十二月二十六日共計買入達永公司股票肆萬貳仟壹佰伍拾柒張，賣出參萬參仟壹佰肆拾肆張（買賣價量詳如原判決附表一所載），並以陳淑宜所提供人頭陳培坤之世華銀行忠孝分行0000000000｜六帳號支付價款。張滔則分別在日順證券公司委託營業員石卿永以該公司一三０四｜七陳月桃帳戶、二一二｜六紀榮顯帳戶，在大業證券公司委託營業員李增玉以該公司一五七八八｜八號劉永溪帳戶、一七八八五號張陳月桂帳戶、一七八八六｜七號林瑞生帳戶、一０三二九｜八號陳祥其帳戶、一六一四八｜九號嚴邱圓妹帳戶、一九四二五｜二號徐光偉帳戶、一四五二一｜四號曾秋亭帳戶、六五三七｜八號林憲志帳戶，在天弘證券公司委託營業員彭玉鏡以該公司二０七｜四號羅桂蘭帳戶、四六八｜七號陳安石帳戶、二九三一｜六號朱明光帳戶，亦於交易日連續以高價在集中交易市場買入達永公司股票，再嗣機賣出，先後累計買入壹萬貳仟零玖拾伍張，賣出壹萬參仟伍佰伍拾參張（買賣價量詳如原判決附表二所載）。達永公司之股票遂由七十八年十二月十一日之一百三十七元抬高到七十八年十二月十八日之二百零二元（至七十八年十二月二十六日收盤價仍達一百八十四元）。其後甲○○因大量投入資金拉抬達永公司股票，資金調度發生困難，嗣另行起意，竟基於概括之犯意，以陳瀚哲之帳戶連續於七十八年十二月二十三日買入達永股票
五０四六張，總金額九億九千三百七十一萬七千三百三十六元，於未繳足股款完成交割取得股票，旋於七十八年十二月二十六日賣出達永股票四八八一張，總金額八億九千六百二十七萬六千零八十二元；均經他人承諾接受，卻不履行交割義務，足以影響市場之秩序（甲○○所犯妨害自由部分，經原審法院於更審前判處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月後，再經最高法院判決上訴駁回確定；另涉詐欺罪部分，經第一審法院判決無罪後，於更審前經原審法院駁回上訴確定）等情，因而撤銷第一審關於上訴人違反證券交易法部分之判決，改判論處上訴人連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序行為之規定以及共同違反對於在證券交易所上市之有價證券不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券連續以高價買入之規定兩項罪刑並定其應執行刑，固非無見。
惟查：㈠證券交易法第一百七十一條規定之刑罰，已於八十九年七月十九日修正變更，提高其最低刑度（原定七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金，變更為七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金），上訴人因違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款及第四款之行為而犯同法第一百七十一條之罪，行為後法律已有變更（變更後其罰則規定於同法第一百七十一條第一款），原判決未依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用，顯有判決不適用法則之違誤。㈡證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第一款之罪，以足以影響市場秩序為其構成要件，原判決認上訴人於七十八年十二月二十三日買進達永股票五千零四十六張，同年月二十六日賣出達永股票四千八百八十一張，不履行交割，構成上開犯罪部分，僅以違約交割數額龐大，造成市場交易秩序混亂為由，未敘明所依憑之其他佐證及理由，遽認足以影響市場秩序，理由稍嫌未完備；又其認起訴書未敘及之部分，即上訴人於七十八年十二月二十六日賣出達永股票四千八百八十一張，亦屬違約不履行交割部分，主要係依憑證人即太平洋證券公司總經理室特別助理陳育仁及該公司副總經理蔡良幸於原審之證述（見原審上更㈡字卷第一四一頁至第一四三頁）及陳育仁提出之違約紀錄表（附於原審上訴字第一０一七號卷㈡第二七九頁至第二八０頁）為其論據。然據陳育仁證稱：如果公司有違約交割的情形（指證券交易公司遇有客戶違約交割之情形），公司需要申報違約，而股票則由其他證券公司買進、賣出等語（見原審上更㈡字卷第一四一頁），而陳育仁、蔡良幸指稱上訴人七十八年十二月二十六日以陳瀚哲帳戶賣出達永股票交割違約之情事，不獨太平洋證券公司製作之陳瀚哲等客戶違約統計表未見列載有該項賣出達永股票違約之事實（見附於原審上訴字第一０一七號卷㈡第二七七頁之客戶違約統計表），且太平洋證券公司於七十八年十二月二十七日向台灣證券交易所股份有限公司申報陳瀚哲帳號違約交割之函文（附於一審訴字第四七二號卷㈢第四三七頁）亦僅提及七十八年十二月二十三日委託買進達永股票五千零四十六千股及買進其他股票違約交割之事實，未曾提及同年月二十六日有賣出達永股票違約交割之事實。又據蔡良幸、陳育仁證稱：上訴人以陳瀚哲帳戶於七十八年十二月二十三日買進達永股票，交付支票充當價款，其公司即交付股票保管條予上訴人，但後來發現支票票款不足，上訴人應馬上拿現金或現股來換支票，上訴人未為此動作，所以不可以將股票賣出等語（見原審上更㈡字卷第一四二頁），如上開證述屬實，上訴人係於委託買進股票取得上開公司交付之股票保管條後始再將股票賣出，則上訴人
賣出達永股票部分是否有違約交割之故意，似仍有研求之餘地。究竟上訴人有無於七十八年十二月二十六日以陳瀚哲帳戶賣出達永股票四千八百八十一張，故意違約不履行交割足以影響市場秩序之行為？事實仍欠明瞭，原審就此未予詳查究明，遽為判決，尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。㈢原判決認上訴人與已判刑確定之張滔於共同着手在集中交易市場抬高達永股票之交易價格之前，曾推由張滔於達永股票上市前之七十八年十一月十四日向達永公司副總經理李秀吉洽購達永股票一千七百張，其中屬於上訴人部分為七百張一節，不獨上訴人否認有該買進達永股票七百張之事實，且核與證人李秀吉及一審共同被告張滔於偵審中供述：達永股票上市前，只有張滔買進達永股票，甲○○沒有買進等語（見偵字第八０一號卷㈡第四十頁、第二八四頁、一審訴字第四七二號卷㈠第一二八頁、原審上訴字第一０一七號卷㈠第八十四頁）不符，該部分事實之認定，與卷證資料未盡符合，亦不無疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分（見原判決理由四之記載），以有審判不可分之關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日