最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅廷祥律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月十
六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院
檢察署八十九年度偵字第五八一、九０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「孔鏘」或「馬哥」）意圖牟利，並基於概括之犯意，自民國八十八年間某日起，在桃園縣中壢市○○路某電動玩具店向不詳姓名綽號「阿富」之男子，分別以新台幣（下同）一萬五千元及五萬三千元之代價，先後販入第二級毒品安非他命二十五公克及三兩，除抽取部分供己施用外，餘則分裝成一公克或一公克餘之小包；並以其行動電話「0000000000」號作為聯絡工具，由購買者撥打該行動電話與其聯絡，俟雙方談妥價錢、數量及交貨地點後，即進行交易。上訴人以此方式，先後於八十八年七月初、同年七月底某日、同年八月間某日，分別在桃園縣平鎮市○○路十四巷四九弄三號、同縣中壢市○○○街、慈惠三街口等處，連續販賣安非他命予綽號「柑仔」之冀德順（下稱冀某）共三次（起訴書誤載冀某於同年七、八月間，每隔三、四日即向上訴人購買一次）。第一次販賣一公克，價格二千元；其餘二次每次均販賣一公克餘，價格三千元，而從中牟利。嗣於同年九月二十九日中午十二時許，上訴人又以前述方式，在中壢市○○○街、慈惠三街口販賣安非他命五千元予冀某。惟冀某旋於同日下午十五時許被警查獲，於警訊時除供出其安非他命來源係向上於人所購得外，並在警方授意下，於同日下午十五時二十四分許，以上述行動電話與上訴人聯絡表示欲再購買安非他命五千元，並約定在前述街口交貨。但上訴人向冀某表示其正在醫院就診，將委由鄭媚娟（下稱鄭女）攜帶安非他命至約定地點交貨，並請冀某打「0000000000」號行動電話與鄭女聯絡。上訴人旋於同日下午三時二十六分許，以上開行動電話指示具有犯意聯絡之鄭女至中壢市○○○街四十號二樓其租住處屋內，將其藏置於該處之安非他命二包攜至上述地點交予冀某。鄭女依上訴人之指示同日下午十六時三十分許，攜帶該二包安非他命甫抵上述約定交貨地點時，即為警查獲。其後上訴人又於八十八年十二月間某日，在桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞店前，以一千元之價格，販賣安非他命一小包（０‧一公克）予陳美伶（下稱陳女）；嗣經警於八十九年一月六日十三時許，在上訴人之住處查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品暨定應執行刑部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑。已敘明右揭事實，業據證人冀某、陳女及共犯鄭女分別證述綦詳，並有冀某及鄭女被查獲之前述安非他命各二包，以及警方在鄭女租住處查獲上訴人所有之安非他命八大包、大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三十一只、電子秤一台、削尖吸管一支，及冀某、鄭女分別以前述行動電話聯絡之通聯紀錄
、鄭女被警查獲現場圖一紙分別扣案及附卷可資佐證。而上述扣案之安非他命經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均含有甲基安非他命成份，有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月二十八日綱得字第０四０六八號、八十九年五月三十日綱得字第０六六六三號鑑定通知書各一份在卷可稽。而上訴人亦坦承有交付安非他命予冀某及陳女，並取得金錢之事實，足見冀某與陳女所為不利於上訴人之指證應屬非虛，堪予採信。又警方查獲上訴人所有之安非他命數量甚鉅，顯逾一般人施用所需；且據上訴人供稱扣案之安非他命係其先後二次向綽號「阿富」之男子所購得，第一次購買二十五公克，一萬五千元，第二次購買三兩，五萬三千元等語。可見上訴人有固定之毒品來源，則其於第一次所購入之大量安非他命尚未用罄，即又再購入大量安非他命，顯係供販賣所用無疑。至冀某於偵查中雖一度陳稱：伊自八十八年七月起，約每隔三至四日即向上訴人購買安非他命一次云云；然其嗣於原審調查已明確證稱：「伊有出過二次三千元，一次二千元」、「有一次是在我家，二次在中壢慈惠二街與慈惠三街交叉口交給我，三千元差不多一公克多，二千元約一公克」等語綦詳，應以其在原審之證詞為可信。查上訴人五次販賣安非他命既遂，最後一次販賣未遂，均係基於概括犯意為之，應論以連續販賣安非他命既遂一罪。又公訴人雖未就上訴人販賣安非他命予陳女部分起訴，惟該部分與已起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審究；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖否認販賣安非他命，辯稱：伊並未販賣安非他命予冀某及陳女，警方在鄭女身上所查獲之安非他命係冀某與伊合資購買部分；伊向陳女取得之一千元係借款，並非販毒之價款；且伊轉讓安非他命予冀某等人，並未賺得利潤，亦無營利之意圖云云。惟上訴人於原審已自承有交付安非他命予冀某、陳女，並向渠等取得金錢之事實，足見雙方確有買賣安非他命之行為；且其先則稱安非他命係伊借冀某使用，嗣又改稱係二人合購云云，前後矛盾，自不足採信。又販賣毒品係違法行為，政府查緝甚嚴，販毒者出售毒品之價格及牟利之方式雖未必一致，但其圖利之目的則屬相同，苟無利潤可圖，衡情上訴人應無將安非他命任意讓與冀某及陳女之可能；況上訴人係以二十五公克一萬五千元之價格販入安非他命，則每公克為六百元，而其再以零點一公克一千元之價格販賣予陳女，而以一公克約二千元至三千元不等之價格販賣予冀某，其間顯有價差利潤存在，足見其係藉此牟利甚明，所辯無營利之意圖一節，自非可信。至冀某事後改稱伊係與上訴人合資購買安非他命，以及陳女改稱伊交予上訴人之一千元係借款云云，其證詞前後矛盾，要係事後迴護之詞，如何亦不足以採信，均於理由內一一詳加指駁及說明。核其所論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則等違法情形。上訴意旨略以：原判決未憑證據，遽認伊所販賣者為其第一次販入之安非他命，並依該次販入之價格計算其買賣之利潤，而推定其有營利之意圖，自有不當。又伊若以五萬三千元販入安非他命三兩，則每兩價格為一萬七千六百六十六元，每公克為一千七百六十六元。若以上開價格販入安非他命三兩半，則每兩為一萬五千一百四十三元，每公克為一千五百十四元。而冀某於案發當日先後二次以五千元向伊購買安非他命約六‧四公克及約十三公克；依此計算，其售予冀某之價格分別為每公克七百八十一元及三百八十四元，均遠低於伊販入之價格，足見伊並無營利之意圖。再冀某於原審陳稱向伊購買安非他命三千元約一公克多，二千元約一公克云云，顯與前述計算之價格不符，原判決予以採信，亦有違誤。又伊既無營利
之意圖，則其所為應僅成立轉讓第二級毒品罪，原判決遽論以販賣第二級毒品罪，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其何以認定上訴人具有販賣安非他命營利之意圖，以及上訴人所為應成立販賣第二級毒品罪，已敘明其所憑之證據及認定之理由綦詳（見原判決第十三面第二行至第十三行）。且原判決並就上訴人所辯其未販賣安非他命，以及無營利之意圖等情，如何不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明，並無上訴意旨所指不依證據認定事實或理由不備之情形。至原判決雖以上訴人第一次販入安非他命之價格，作為計算其買賣差額之基準。然查其第一次係以一萬五千元販入安非他命二十五公克，每公克為六百元，顯較其第二次以五萬三千元販入三兩或三兩半，每公克四百七十七元或四百十元之價格為高，就有無販賣差價利潤之認定而言，以第一次販入之價格（即每公克六百元）作為計算之基準，較有利於上訴人。則原判決採用較有利於上訴人之第一次販入價格，作為計算其買賣差額之基準，並資為判斷上訴人有無營利意圖之參考，難謂有何違法；上訴意旨執此指摘原判決不當，尚屬誤會。又按現制一公克，折合０‧０二六六七台兩；換算結果，每台兩應折合三十七‧五公克；若上訴人以五萬三千元之價格販入安非他命三台兩（折合一百十一‧五公克），或三台兩半（折合一百三十一‧二公克），則每公克價格應為四百七十一元或四百零四元。上訴意旨謂伊以五萬三千元販入安非他命三兩或三兩半，每台兩價格為一萬七千六百六十六元，或一萬五千一百四十三元，每公克為一千七百六十六元，或一千五百十四元云云，顯係將每台兩應折合三十七公克，誤認為每台兩應折合十公克所致，自非正確。則其以此錯誤之單位（一公克）販入價格，作為計算本件買賣差價之標準，並據以推論其販賣安非他命予冀某均未獲利，而指摘原判決不當，亦屬誤解。再冀某於原審已明確證稱其向上訴人購買安非他命三千元約一公克多，二千元約一公克等語綦詳；則原判決採為證據，於法亦無不合。上訴意旨徒以冀某所陳價格與其計算之價格不同，即謂其陳述不實，而漫指原判決採證不當，亦非可取。此外，原判決認定上訴人係基於營利之意圖而販賣安非他命，而論以販賣第二級毒品罪，已於理由內詳加論敘說明。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞，泛謂其並未獲利，應僅成立轉讓第二級毒品罪云云，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，就原判決採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，漫指為違法；並仍就上訴人販賣毒品之價格及其有無營利意圖等單純事實，以及其所為究應論以轉讓毒品罪或販賣毒品罪，徒事爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依上說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日