最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六三八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 吳義雄律師
被 告 乙○○
右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月十五日第二審更
審判決（八十九年度重上更㈣字第一二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八
十二年度偵字第三二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決對於「祭祀公業陳悅記派下協定規約書」（以下簡稱規約書）及協議（定）書之制定時間及效力有所誤認，違背內政部訂頒之祭祀公業土地清理要點第十四條、第十五條、第十九條之規定，協定書未經全體派下員同意。祭祀公業財產之管理、分配、處分、設定負擔等事宜，規約書均明確規定，如變更處分方式，仍應遵照規約書之規定，規約書係經全體派下員同意，並經台北市政府民政局於民國七十二年六月十三日以北市民三字第八五六八號函同意備查，何來以公告為生效要件。原判決對祭祀公業土地清理要點及規約書係以全體派下員同意為生效要件未加審酌，自有未合。㈡、買主莊英輝委託代理人黃祺惶於八十一年七月二十五日在丙○○家中簽訂買賣契約，簽付三張莊英輝開立之支票，其第一張存入祭祀公業在台北市○○○路○段第二信用合作社所開立之帳戶，另二張支票分別存入甲○○及丙○○於該信用合作社開立之私人帳戶，不法事證相當明確。㈢、政府徵收土地均係按公告現值加四成，為都市計劃法第四十九條所明定，乃眾所週知，另台北、士林財務法庭逾期未繳之土地稅款均由公業土地拍賣款項中提撥，均明顯高於公告現值，試問不是舉證嗎？被告等難道不是賤賣土地嗎？並聲請調閱地檢署偵查庭錄音紀錄，且告訴人與買主莊英輝委任人高南華在地檢署陳述時，曾問是否願按每坪新台幣（下同）一百四十萬元賣予告訴人，高南華當時心虛未作答，此即市價之證明，怎能謂未提市價之證明？原判決尚有諸多疑點未予釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判
決以公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○、乙○○均係陳悅記祭祀公業之管理人，明知依規約書第六條規定：「祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定、負擔等事宜，須由過半數派下員同意授權管理人全權處理，管理人為前項法律行為時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項規定辦理。」竟未事先以書面通知其他共有人或公告，而基於概括之犯意，共同連續多次於原判決附表所示之日期，將該祭祀公業如原判決附表所示之土地，以政府公告地價出售予蘇美玉、黃阿石、莊英輝（坐落地點、價格、面積詳如原判決附表所示），致生損害於派下員陳泰淞、陳清雄、陳建仲、陳福進等人之優先購買權，因認被告等共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴意旨認被告等三人共同涉犯前開背信罪嫌，無非以告訴人陳泰淞、陳清雄、陳建仲、陳福進之指述，與證人蘇美玉、黃阿石、莊英輝、陳建仲、陳炳陽、陳錫科、黃棋惶、陳澤川所證述之買賣情節相符，並有土地買賣契約書、前開規約書、祭祀公業陳悅記八十一年八月二十六日八十一年悅字第０一六號函、不動產處分授權同意書、地價證明書、存證信函、被出售土地之照片，及被告三人為陳悅記祭祀公業之管理人，明知依前開規約書第六條規定，管理人處分祭祀公業之財產時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項之規定，事先通知其他派下員，並經過半數派下員同意授權管理人全權處理，始得為之，派下員並有優先購買權，竟未事先通知派下員，即共同連續將前開六筆土地以相當於公告現值之低價出賣予蘇美玉、黃阿石、莊英輝三人，顯係為自己及第三人不法之利益，而為違背其管理任務之行為，並損害派下員之優先購買權等語為論據。然被告等始終堅決否認有何共同背信犯行，均辯稱：依「祭祀公業陳悅記派下協定書」（簡稱協定書）第十條第三款之規定，管理委員會有議決計劃出售土地，及議決出售土地之價格之職權；渠等為管理人，依「協定書」第七條第二項之規定，應執行管理委員會之決議事項，該六筆土地之決定出售及以公告現值出售等事宜，均係由祭祀公業管理人三人、監察人三人、理事七人所組成之管理委員會，於八十一年三月十九日所決議通過，嗣交由其三人執行，出售該六筆土地，不過為執行祭祀公業管理委員會之決議，無圖取不法利益或圖加不法損害於祭祀公業之意圖，更未有違背其等職務之行為。且所出售之前開六筆土地，皆定有不定期租約，每年收取之租金扣除應繳納之地價稅後，所剩無幾，如予以出賣，非但可將所得分配於派下員，且不需再負擔地價稅，並使祭祀公業其他土地之地價稅累進稅率降低，有利於祭祀公業；又該六筆土地之買主蘇美玉、黃阿石、莊英輝，均係各該土地不定期租賃之承租人（蘇美玉、黃阿石為原承租人，莊英輝則因向原承租人李進興、陳寶、陳林桂花、李黃菊眉購買土地上之建物而取得承租權），依土地法第一百零四條第二項之規定，基地承租人之優先購買權具有物權之效力，而同法第三十四條之一第四項規定之土地共有人優先購買權，則僅具有債權之效力，承租人之優先購買權既優先於共有人，自不可能發生共有人之優先購買權受損害之結果；縱認共有人有優先購買權，渠等與買主所簽訂之買賣契約書第七條亦明定：「本件買賣依法如本公業派下有優先承購權時，或因限於乙方（指祭祀公業）規約書之規定，致甲方未能完成取得登記權利時，不得視為乙方不賣。屆時甲乙雙方同意解除本件買賣。乙方所收甲方價款，應無息一次退還甲方」。對派下員之權利已有充分保障，且渠等嗣後又於八十
一年八月二十六日，以八十一年悅字第０一六號函通知派下員，經全體派下員一七六名中之一０二名出具授權同意書同意出售，亦應已符合規約書第六條及土地法第三十四條之一第一項之規定；至於土地之售價方面，因該六筆土地上皆有不定期租約及承租人之合法建物，出售不易，致土地交易價格低落，渠等依相當於公告現值之價格出售，售價並無過低之情形，嗣後該價格經送鑑定結果，亦認渠等出售之價格合理，並無背信可言等語。經查：㈠、本件祭祀公業陳悅記固訂有規約書一份，並於七十二年間呈報台北市政府民政局申請核備，經台北市政府民政局於七十二年六月十三日，以北市民三字第八五六八號函同意准予備查，有被告等提出之規約書、台北市大同區公所民政課長蕭夢奇函及所附之規約書影本、台北市政府民政局八十八年三月十八日北市民三字第八八二○七一八四○○號函各一份在卷可憑；被告等所提出之規約書與蕭夢奇函所附之規約書經比對其內容均屬相同，且該二份規約書上均蓋有台北市政府民政局之收文戳記，堪認被告等所提出者即為送請台北市政府民政局核備之規約書無訛。該規約書第六條固規定：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理，管理人為前項法律行為時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項規定辦理。」，以為該祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔之依據。惟內政部於七十年四月三日曾以台內地第一一九八七號函，頒布「祭祀公業土地清理要點」供為全國各祭祀公業清理所屬土地之依據。該「祭祀公業陳悅記」依內政部前函意旨，制定前開規約書，並經台北市政府民政局於七十二年六月十三日，以北市民三字第八五六八號函同意准予備查後，復因該祭祀公業以往對財產之管理、出售、分配等事務及會議之推行，均組織有管理委員會負責該事宜，為遵循該制度，乃經該祭祀公業派下過半數之同意，協議制訂協定書，供為派下共同遵守之依據，並載明於該協定書之「開宗明義欄」內，有該協定書一份在卷可憑，並據被告等三人及證人即該祭祀公業管理委員會會議紀錄楊尚仁分別陳、證述明確。上開協定書之內容係經由各派下員確認同意後簽名或蓋章，亦有各派下員簽章並註記同意日期之協定書影本一百三十五份在卷可稽。依各派下員在該協定書上簽章同意之日期以觀，均係於前開規約書經台北市民政局准予備查後之七十二年六月三十日所簽，且協定書所載內容及決議方式亦符合規約書第六條：「本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。」之規定。再參諸前開規約書對該祭祀公業派下員之權利、義務、組織、管理人之權限、會計及財產之管理等項，僅有原則性之規定，對派下員各項權利、義務之權限、管理人如何執行管理業務，如何對派下員大會負責，及會計項目如何決算、報告等事項均付之闕如，而協定書內，則對該祭祀公業財產之分配、會計、派下員如何選舉、罷免該祭祀公業之管理人、監察人、理事，及任期、職權，派下員大會會議之召開、決議及附則等項，均有詳細之規定，顯見協定書係依規約書第六條之規定經過半數派下員同意所制定者無疑，應係在補充規約書規定之不足，且係制定在規約書之後，自應優先於規約書而適用。告訴人等指稱規約書係於七十七年間所制定，其制定時間係在協定書之後，且協定書未經全體派下員同意，亦未經公告，根本無效云云。顯對規約書及協定書之制定時間及對該協定書業經過半數派下員同意有所誤認，且祭祀公業為民間團體，有關決議或所立規約、協定，以經派下員同意為已足，不以公告為生效要件。況原已核備之規約書亦未有公告生效之規定，告訴人等之指訴尚屬
無據。㈡、依前開協定書第五條規定，管理委員會由管理人三名、監察人三名、理事七名共十三名組成；第十條第三款及第七條第二項規定，管理委員會有議決計劃出售土地，及議決出售土地之價格之職權，管理人則有代表祭祀公業執行管理委員會議決之案件、辦理不動產過戶登記等事項之職權。換言之，僅依管理委員會之決議即可決定價格出售土地，並非需事先經過派下員過半數同意或授權始可為之。告訴人指「派下員並未授權管理人，亦未授權管理委員會，何來合法之決議」一節，並無可採。㈢、被告等所出售之六筆土地，係該祭祀公業管理委員會於八十一年三月十九日所召開之管理委員會中，由派下陳錫禧以臨時動議方式，提案將該祭祀公業所有坐落台北市○○段二小段二五四、二五五、二五六、二五七、二五八、二五九、二六一、五六二、五六三、五六六地號等當時出租於他人之土地，以公告現值之價格出售，經與會之管理委員十一人（一人缺席、另有一房尚未選出理事）討論後，以過半數之決議通過，此經證人楊尚仁、該祭祀公業理事陳炳陽、陳錫墻、陳世榮、陳錫田證述明確，並有祭祀公業陳悅記八十一年第三次管理委員會議紀錄一份在卷可稽，足徵被告等僅係依該祭祀公業管理委員會之決議執行，並非出售該六筆土地及決定土地售價之決策者，尚難以其等執行該祭祀公業管理委員會之決議，即謂有背信之犯意。㈣、前開規約書第六條固記載：本祭祀公業財產之管理、分配、處分、變更、設定負擔等事宜，得由過半數派下員同意授權管理人全權處理。管理人為前項法律行為時，應依土地法第三十四條之一第二、三、四項規定辦理等語。惟土地法第三十四條之一所規定之土地共有人得主張其優先承買權，係指該土地之共有人中之一人或數人出賣其共有土地之應有部分時，其他共有人始可主張該優先權利。又土地共有人之優先購買權，僅係具有債權效力之優先權，如基地出賣時，該基地之承租人依土地法第一百零四條規定，其優先購買權則具有物權之效力，此觀之土地法第三十四條之一第四項及同法第一百零四條之規定自明。本件告訴人等均係「祭祀公業陳悅記」之派下員，為該祭祀公業所有土地之共有人，在出賣系爭祭祀公業土地之買賣關係，告訴人等亦為共同出賣人，且祭祀公業所出賣者，並非土地之應有部分而係所有權全部，依前揭說明，本件土地之買賣，告訴人等自不得主張其優先承買權，縱規約書上有派下員有優先購買權之規定，該約定仍不得優先於土地法而適用。再者，「祭祀公業陳悅記」出賣前開六筆土地，係經由該祭祀公業管理委員會過半數之決議，並徵得過半數派下員出具同意書同意出賣後，始由被告等執行，而將該六筆土地所有權之全部出賣予蘇美玉、黃阿石、莊英輝等三人，業據被告等供明，復有管理委員會會議紀錄影本一份、不動產買賣契約書影本三份、派下員出具之同意書影本一百零四份在卷可按。被告等依該決議所出賣之土地，其承租人依序為蘇美玉、黃阿石、莊英輝、李進興、陳寶、陳林桂花、李黃菊眉，其後莊英輝因向李進興、陳寶、陳林桂花、李黃菊眉四人購買土地上之建物，已繼受取得該四人之基地租賃權，亦有第一審法院七十七年度重訴字第六十二號請求調整租金民事判決、建築改良物買賣所有權移轉契約書四紙在卷可稽。顯見蘇美玉、黃阿石、莊英輝三人均係該基地之承租人，在本件土地買賣中，依土地法第一百零四條規定，其等之優先購買權具有物權之效力，告訴人等更無主張其優先承買權之餘地。是告訴人等主張對系爭土地之買賣有優先承買權，指被告等未通知其等是否優先應買，損害其等優先承買權云云，亦無可採。被告等既依前開規約書、協定書相關規定，及祭祀公業管理委員會之決議處分系爭土地，並無逾越權限，自無違背管理人
之職務或損及派下員之權利可言，尚難以背信罪相繩。㈤、被告等出賣如原判決附表所示之六筆土地，係經該祭祀公業管理委員會依規定決議，並決定以公告現值出售，而交由管理人即被告等三人執行，並非被告等所擅自決定。且各該土地當時均定有不定期租約，並經各承租人建有房屋而合法佔管使用中，亦據被告等供明，並經證人楊尚仁、陳炳陽、陳錫墻、陳世榮、陳錫田證述明確，且為告訴人等所不否認，該土地既有不定期租賃契約之存在而乏人問津，其出賣價格自然較市價為低，參諸該次管理委員會決議以公告現值出賣之土地共計十筆，然其中四筆迄無法順利賣出，且該祭祀公業此前亦曾以相當於公告現值甚或更低之價格出售祭祀公業土地，有前任管理人出售土地一覽表一份及原審法院六十九年度上訴字第一三三號刑事判決書一份在卷可稽。嗣原審法院將該六筆土地，送交大華不動產鑑定股份有限公司鑑定其應有之市場價格，經鑑定結果亦認其中第二五四、二五五、二五六、二五七等四筆土地，當時之市價每坪應為四十二萬一千元，第五六三地號土地當時之市價每坪應為三十七萬九千元，第五六六地號土地當時之市價每坪應為三十七萬七千元（以上均以定有不定期租約之情形下估算），有估價報告書一冊在卷可憑，並經證人即大華不動產鑑定股份有限公司估價師許慧琪於原審法院證述甚詳。被告等將該六筆土地以如原判決附表所載之價格出售，與大華不動產鑑定股份有限公司所鑑定之市價相比，猶較鑑定之價格為高，被告等所辯渠等以相當於公告現值之價格出售土地，其價格並未過低云云，尚非無據。至告訴人等指被告等出售之價格過低，惟未能提出具體之證據以供調查，尚難遽以推定被告等有故意以低價賤售祭祀公業財產之背信行為；況苟如被告等出售之土地遠低於市價，有厚利可圖，告訴人何以不表示願以同一價格優先承買？甚或其餘四筆土地連承租人蘇美玉、黃阿石、莊英輝等人，猶不願以公告現值之價格購買，且迄乏人問津？益徵告訴人等之指訴與事實不符，難採為被告等不利之論據。㈥、原審法院向台北市建成地政事務所函查前開六筆土地於八十年間之公告現值，其中第二五四地號土地之公告現值為每平方公尺十五萬六千元，第二五五地號土地之公告現值為每平方公尺十四萬二千四百二十元，第二五六地號土地之公告現值為每平方公尺八萬一千零二十元，第二五七地號土地之公告現值為每平方公尺七萬二千元，第五六三地號土地之公告現值為每平方公尺十四萬五千二百十元，第五六六地號土地之公告現值為每平方公尺十四萬三千元，有台北市建成地政事務所八十五年四月二十四日北市建地㈠字第五七九三號函及所附之公告土地現值表一份在卷可憑，與被告等出售之價格比較，亦僅第二五四地號土地略低於公告現值一萬六千元，第二五五地號土地略低於公告現值二千四百二十元，第五六三、五六六地號土地則依公告現值出售，另第二五六地號土地則高出公告現值五萬八千九百八十元，第二五七地號土地亦高出公告現值六萬八千元，並無遠低於公告現值情形，告訴人等指被告等以低價賤售該六筆土地，亦無可採。㈦、「祭祀公業陳悅記」之土地，因定有不定期租約關係致無法利用，每年猶需繳納鉅額之地價稅，非惟不敷經濟效益，且於派下員無何益處，故在被告等出售祭祀公業土地，以挹注祭祀公業財務之前，其他管理人亦曾以同一方法出售土地，足徵被告等辯謂渠等出售祭祀公業部分土地，可使祭祀公業之其他土地因地價稅累進稅率降低，復可利用出售土地取得之利益嘉惠各派下員，較之坐收效益不彰之租金，尚不足繳交地價稅情形，其效益顯而益彰，復有利於祭祀公業等情，尚屬可採，自無論以背信罪之餘地。綜上以論，被告等之辯解堪予採信，此外復查無其他積極證據，足證
被告等有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害派下員之利益，而違背其任務，致生損害於派下員之行為，其等之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已於判決內詳敘其證據調查、取捨之理由，所為之論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有調查未盡等違背法令之情形存在，自不容任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。檢察官據告訴人聲請提起上訴，猶執前詞任意指摘原審有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法，並就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，及原判決已明白論述說明之事項，仍執前詞指摘原判決違法，且就前開祭祀公業之規約書、協定書制定之時間及其效力如何？被告等有無賤賣土地，損害告訴人等派下員之權益等事項，仍為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
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