最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張淑琪律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十年十二月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第一三三七號，起訴案號：台
灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三七二九、四一二八、四三七Ｏ號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於常業重利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
本件原判決認定：上訴人甲○○基於常業重利之犯意，自民國八十四年六月間某日起，在南投縣埔里鎮○○路與忠孝路口附近，以開設代書事務所之名義作掩護，暗自經營地下錢莊之業務，供急迫、輕率或無經驗之不特定人前來告貸借款，其辦理貸款方式為借貸時須提供不動產予其設定抵押權，並同時簽發本票及支票作為該筆債權之擔保，亦得以扣留身分證及簽發本票質押之方式，以利其將來方便催討債務，利息之計算則係每借款新臺幣（下同）一萬元，以一個月或十天為一期，每期利息分別為一千元至三千元不等（換算年利率為百分之一百四十四至百分之一千零八十不等），先後共貸款予翁偉傑、張庭章等人，以取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業；甲○○於前開代書事務所結束營業後，復承前之犯意，旋又於八十七年三月間，在南投縣埔里鎮○○路三四五號開設「帝牧地產開發公司」，以經營房地產之買賣、租賃仲介作為掩護，並以月薪二萬至二萬五千元不等之代價，僱用鄭富常、黃聖峰、游元朗、許凱霖、吳博文、陳榕峻、姚啟峰、及楊庚豪等人（陸續於八十七年七、八月起離職），共同基於常業重利之犯意連絡，由甲○○先自台中縣請來兩名不詳姓名、年籍之人士，在上址教授渠等如何審核借貸人信用等相關事宜後，旋即由甲○○設計、印製「小額貸款、週轉應急、息低迅速借款電話Ｏ九五九｜五四三九三八、Ｏ九三五｜四九九一三五、Ｏ九五九｜四一Ｏ七二六號」之傳單，以夾報或指示鄭富常等數人在南投縣埔里鎮內之不特定地點四處張貼之方式，招攬急迫、輕率或無經驗之不特定多數人前來借貸，其借款方式為扣留身分證或軍人證等證件，且須簽發同額支票及借貸金額兩倍面額之本票質押，利息則為每借款一萬元、以十天為一期，利息由一千二百元至三千元不等之金額（換算成年利率即為百分之五百四十至百分之一千零八十），甲○○並將所雇用之員工，以兩人分為一組，且由接到借款電話之人與其小組成員共同負責接洽申辦貸款之客戶，並由渠等自行決定放款之利率，及審核客戶之信用，如認為該名客戶符合放款資格，即將其資料轉呈予甲○○，由其決定是否同意放款，一經其同意，即由甲○○提供資金，再由小組成員將該筆現金轉交予客戶，並同時命其簽發本票及支票以為擔保，而於放款後，則由上開員工輪流負責向債務人收取，及催繳利息，以此方式陸續貸款予張庭章、蕭武仁、徐金海、許瑞麟等人，取得與原本顯不相當之重利，並均以之為常業等情。因而維持第一審論上訴人以共同常業重利罪，處有期徒刑貳年伍月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法重利罪之成立，係以乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為構成要件。原判決對上訴人貸與翁偉傑等人金錢時，係如何乘其急迫或輕率或無經驗？又係取得何等與原本顯不相當之重利？並未於事實欄中就該犯罪構成要件有關之事項明白認定，復未於理由欄內說明其所依憑之證據及心證之理由，自不足為適用法律之依據。又原判決事實認定之被害人翁偉傑等人，其中許瑞麟自始未曾到庭，其有無急迫、輕率或無經驗之情形？被收取何種重利？原審未遑加以調查，又未敘明其所憑之證據及認定之理由，亦難謂無判決理由不備之違誤。㈡按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實指上訴人發起專以貸款予他人收取重利為犯罪宗旨之犯罪組織，並先後貸款予許瑞麟、劉東城、張庭彰 (公訴人誤為張平章 )、蕭武仁、高貴金等，而取得與原本顯不相當之重利，認上訴人此部分犯組織犯罪條例第三條第一項前段之發起犯罪組織罪及常業重利罪嫌云云。惟原判決於判決理由內對於上訴人有無組織犯罪條例第三條第一項前段之犯行及貸款予高貴金及劉東城部分是否亦構成罪責，疏未審酌，在理由內為必要之論證，自有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈢原判決認定上訴人貸款予翁偉傑及徐金海部分之犯行，並未經公訴人起訴，然原判決竟對該未經起訴之部分，一併予以論處，卻未說明何以得予一併審理之理由，亦難謂無判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於常業重利部分有撤銷發回之原因。貳、上訴駁回部分
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人未經許可，無故持有手槍部分之科刑判決，改判論上訴人以未經許可，持有手槍罪，判處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。係依憑已判刑定讞之被告游元朗、陳榕峻、黃聖峰、楊庚豪於警訊、檢察官偵查及原審調查時之供述，證人邱永偵、邱張阿綢、林余惠美之證詞，扣案之制式手槍一枝可資佐證，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定結果認扣案之槍枝為義大利貝瑞塔廠製九二Ｓ型九釐米口徑制式半自動手槍，槍管內具六條右旋之來復線，槍號為Ｂ八八四一六Ζ，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力之八十九年九月二十六日刑鑑字第一二六三三二號鑑驗通知書一紙、搜索扣押筆錄一紙、及現場相片二紙，經法務部調查局鑑定上訴人否認持有上開手槍之說詞係說謊之九十年六月十一日（九０）陸（三）字第九００三五０三三號鑑定通知書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有未經許可，持有手槍之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人邱永偵既已證稱：扣案之槍枝係上訴人進入其房間後，將之藏放在疊好之棉被內的等語，則同案被告游元朗、及證人巫素芬對於上訴人交槍予證人邱永偵之經過情節，自無從親見
親聞，同案被告游元朗、及證人巫素芬於原審之證詞，自不足據以為有利於上訴人之認定。（二）同案被告許凱霖、陳榕峻、姚啟峰、黃聖峰於原審所供均與渠等在警訊所供已有不同，且對於上訴人持有手槍之重要事實，已供述明確，故同案被告許凱霖、陳榮峻、姚啟峰、黃聖峰等人於原審所供，亦不能採為有利上訴人之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有採證違反證據法則、判決不備理由、理田矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已在判決內敘明依據已判刑定讞被告游元朗、陳榕峻、黃聖峰、楊庚豪於警訊、檢察官偵查及原審調查時之供述，證人邱永偵、邱張阿綢、林余惠美之證詞，就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為論斷，另同案被告游元朗、及證人巫素芬於第一審法院，及同案被告許凱霖、陳榮峻、姚啟峰、黃聖峰等人於原審所供，均不能採為有利上訴人之認定之心證理由，自屬原審採證認事之職權行使；又內政部警政署刑事警察局之鑑定報告係載稱：扣案彈匣之指紋線模糊不清，無法比對等語，並未認定該彈匣上之指紋並非上訴人所有，原判決未以該鑑定採為有利上訴人之認定，亦無採證違誤之情形，上訴意旨主張證人邱永偵第一、二次之警訊筆錄內容並不一致，且卷附證人邱永偵與上訴人之通聯紀錄，亦足證證人邱永偵所證不悉上訴人之電話，並非真實，而內政部警政署刑事警察局之前開鑑定，亦與證人邱永偵之證述不合，邱永偵所證顯有疑竇，證人巫素芬、許凱霖、陳榮峻、楊庚豪，黃聖峰所證應符實情云云，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，漫事爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決並未認定怡美租車行槍擊案係上訴人所犯，亦未以怡美租車行搜到之證物，作為本件不利上訴人之證據，上訴意旨，徒憑己見，泛指證人林余惠美之證詞，係傳聞證據，原判決予以採認，違反證據法則云云，並非依據卷內資料具體指摘，仍非正當之第三審上訴理由。（三）依卷附八十九年十一月四日游元朗警訊筆錄所載，同案被告游元朗於八十九年十一月四日下午二十二時三十五分始至翌日上午零時三十分許，在南投縣警察局埔里分局接受偵查員蔡文泉製作筆錄，又於八十九年十一月四日下午二十三時許，接受南投縣警察局警員陳冠良之訊問，固有訊問時間重疊之情形，惟游元朗於八十九年十二月二十八日檢察官偵查時已坦承前開偵訊筆錄屬實，有其八十九年十二月二十八日訊問筆錄在卷可按（見八十九年度偵字第三七二九號卷二第一０四頁背面），則證人游元朗於警訊時，究係由警員交叉訊問，或輪流訊問，既不影響該筆錄內容真實性，原判決採為不利上訴人之證據，並無違法情形，上訴論旨妄指該筆錄並非真實云云，係就與原判決主旨無關之枝節問題，而為爭執，不得資為第三審上訴之正當理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、恐嚇部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○恐嚇部分，原審係依刑法第三百零五條論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自
不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日