最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳昭雄律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月二日第二審更
審判決 (八十九年度重上更㈣字第四八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十三年度偵字第一一一五二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠鄒秀琴在調查站供述「我預知他 (指上訴人) 是來向我索取三千元（新台幣，下同）之手續費，事先我請鄰居陳俊良在我家作陪」，在監聽電話中謂「柯 (指柯台名)說我們辛苦人，向我們揩油太不應該，我們受公傷的人，陳 (指上訴人) 都向人家拿」，曾洪碧蘭在調查站供稱「我告訴司機小豆這件事，小豆去跟甲○○說這種錢你吃得下，並要我不必拿錢給甲○○」，可見其二人並未陷於錯誤，與利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符，原判決對此未予說明，自屬理由不備。㈡上訴人本為警察，因公成肢殘，進入台南市環保局服務後，遇清潔課隊員蔡玉琴值勤被車撞成腦震盪及骨折，同課隊員柯台名僅以病假呈報上級，造成蔡女損失，其姊向承辦之上訴人哭訴，上訴人乃專案幫蔡女申請公傷濟助金，柯台名不滿上訴人之正確作法，雙方結下樑子，遂於日後構陷檢舉上訴人，鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞、曾洪碧蘭等人均為柯台名之隊員，且調查站申請電話監聽之對象，竟為鄒秀琴而非上訴人，可見鄒秀琴在電話中所言，係明知有人錄音而故意說的，應無證據力。縱上訴人在電話中有說下班前往鄒秀琴家，亦不能斷定是去索賄，何況下班時間是五點三十分，並非約定之四時許，另證人陳俊良於調查站供稱「下午四時許我正在清洗計程車……陳某拿到錢後方才離去」，民國八十三年十月十八日偵訊時供稱「見過二次」、「……當時我正在洗車，第二次我在鄒秀琴家……鄒秀琴就拿出那包好的三千元紅包給甲○○」，於原審八十五年八月十五日訊問時供稱「我在看電視，彼二人一同步入廚房，鄒有持一包紅包給被告」，所供前後矛盾，委無可採。㈢濟助金發下時，是由會計室簽發支票給領取人，上訴人並未經手，陳曾阿嫌在調查站竟供稱「我拿印章到甲○○辦公室去領支票」，可見幕後有人編導才會記錯，上訴人過去曾救護小孩拒收報酬，有記功令和感謝狀可證，也曾代隊員杜祈煌之家屬爭取二百萬元濟助金，事後拒受報酬，已據其子杜慶安到庭供明，足以反證鄒秀琴等人所言不實，原審對前開證據之瑕疵未予調查，遽採為判斷之依據，於法有違。㈣原判決理由謂上訴人所詐得財物在五萬元以下，依修正前貪污治罪條例「第十一條第一項」規定減輕其刑，所適用之條文應為「第十二條」才對，此部分有適用法則不當之違法。㈤證人之陳述意見或推測不能作為證據，原審憑自由心證任意推測，遽依鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞、曾洪碧
蘭等人之陳述意見而為判決，難謂適法。又曾洪碧蘭申請時已在申請表上扣二千元，行政院環境保護署實發二萬八千元，曾洪碧蘭在調查站說簽領三萬元，亦與事實不符。另鄒秀琴第一次向上訴人說調查員要她出面檢舉並作筆錄，鄒秀琴答以「我沒有檢舉甲○○，不會到法院去做人證筆錄，更不會害甲○○，沒有這事實」，第二次向上訴人說「柯台名施壓，否則就開除」，第三次則說她在院檢所講偽證與陳俊良之證言不一致，可見鄒秀琴所供係偽證。而吳銀、王聰徹、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞、曾洪碧蘭及陳驪亨等人，已分別在院檢應訊時表示上訴人並未收賄，原審未詳加斟酌，亦未依上訴人之聲請傳訊證人何茂榮，均有未合等語。惟查原判決認定上訴人甲○○連續利用職務上之機會詐取財物之事實，已敘明係依憑被害人鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞、曾洪碧蘭之指訴，證人陳俊良之證言，上訴人在調查站供稱「我只向他們表示因環保署以標準之最高額核定，希望他們能向承辦人員表示一點謝意」等語，行政院環境保護署八十八年五月五日 (八八) 環署廢字第００二五四八０號函、台南市環保局函覆之本案清潔隊員申請濟助金及核發日期情形表、八十五年十一月五日南市環總字第一八六四一號函、八十九年十一月十日八九南市環行字第二四五一二號函及所附臨時工點檢表，為其所憑之證據。關於鄒秀琴是否因陷於錯誤而交付三千元一節，原判決已說明鄒秀琴所言僅係表示欲回應上訴人之要求，要給上訴人三千元而已，上訴人對鄒秀琴佯稱上司要三千元，經查並無其事，只是上訴人之藉口，並不影響上訴人以此方法施詐，鄒秀琴亦因之聽信陷於錯誤而交付財物之認定。另被害人曾洪碧蘭在調查站供稱曾告訴司機小豆這件事，小豆要其不必拿錢給上訴人等語，不足以認定曾洪碧蘭即未陷於錯誤，上訴意旨第一點執此指摘原判決理由不備，自非合法之上訴理由。次查上訴人謂其係遭人設計誣陷，原判決已說明查無確切之事證，要難徒托空言，以達卸責之目的。而偵查機關選擇何人為監聽對象，無非是考量蒐證效果及其必要性，調查機關僅對鄒秀琴實施電話監聽而未監聽上訴人，究不能據以推測鄒秀琴係明知有人監聽，故意說出不實的話。上訴人在電話中說下班前往鄒秀琴家，既未言明是下午五點三十分，且何時前往亦非不能隨意調整，況上訴人在檢察官偵查中承認有去鄒秀琴家裡，供稱「我去時有個鄰居在她家坐，她拿一個紅包給我，說要給我喝涼，我說沒有這個習慣，拿紅包還給她」、「 (你有拿黑色壓克力片及一小瓶藥水給鄒秀琴？) 有，是治各種酸痛的牛角，瓶子內裝的是麻油」等語 (見一一一五二號偵查卷第五五頁) ，顯不能以下班時間是五點三十分，並非下午四時許，質疑鄒秀琴及陳俊良所為供述之真實性。另證人陳俊良於調查站係供稱「我正在清洗計程車，鄒秀琴要我至鄒宅陪同聊天，謂等會兒台南市環保局總務室人員甲○○要至鄒宅，向鄒女索取……三千元，該日下午四時許，甲○○來到鄒女住宅，見到我在場，本欲隨即離開，係鄒女不願再受陳某干擾，告知陳某不要緊，陳某方進入鄒宅客廳，鄒女確實在我面前交付甲○○三千元」，八十三年十月十八日偵訊時供稱「第一次我看到他時，是甲○○與鄒秀琴從她家走出來，當時我在洗車，第二次我在鄒秀琴家，因她有東西要我幫他載，她叫我上去她家，她說等一下有個客人要來，向我借三千元，我說要做什麼，她說要給人家，我拿三千元給鄒秀琴後，她拿一個紅包袋裝在裡面，過十幾分鐘後甲○○進來了，說有客人啊，鄒秀琴說等一下要出去，我說我住在對面沒關係，鄒秀琴就拿出那包好三千元的紅包給甲○○，甲○○收下就放入口袋內，他就從他皮包內拿出一個牛角及藥水，他說刮一刮後擦這瓶藥
水就會好……」，於原審八十五年七月十八日 (上訴人誤為同年八月十五日) 訊問時供稱「 (鄒秀琴曾否向你借三千元？) 有的」、「 (嗣被告有否赴鄒秀琴住處？)有的，惟當時我正看電視，不知二人談些何事，我有見到二人一同步入廚房，鄒秀琴有持交一包紅包予被告，被告並當場交付藥物」，就上訴人收受三千元之經過情形，先後所供並無扞挌之處，上訴意旨第二點謂陳俊良之證言前後矛盾，亦非可取。又被害人陳曾阿嫌之受傷濟助金 (連同案外人洪月鳳) 係行政院環境保護署於八十三年四月十八日以環署廢字第一一八二０號函檢送六萬元整國庫支票一紙及領據單二紙，委請台南市環境保護局轉交其二人具領並填妥領據單後送署辦理核銷 (見外放證物袋本案清潔隊員因公受傷濟助金資料) ，陳曾阿嫌找負責承辦之上訴人辦理手續，事屬平常，陳曾阿嫌謂其拿印章到上訴人辦公室去領支票，並無違情之處。證人杜慶安證稱其父杜祈煌因公受傷死亡，有發二百萬元濟助金，當時由上訴人負責辦理，沒有送錢給上訴人云云，與本件犯罪事實之認定無涉，不能以該案未收錢，推論本件無詐取財物之犯行，原判決已論述甚詳；上訴人以前曾救護小孩拒收報酬，與本案事實無關，亦不能據以推斷鄒秀琴等人所言不實，上訴意旨第三點執此任意指摘，難認係合法之上訴理由。而原判決係適用八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例處斷，關於所得財物在五萬元以下減輕其刑之規定，該條例修正之前係列於第十一條第一項，修正之後始列於第十二條，上訴意旨第四點謂原判決適用法則不當，殊有誤會。末查被害人鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞、曾洪碧蘭及證人陳俊良均係陳述其親身經歷，所為供述並非個人之意見或推測之詞；上訴人為曾洪碧蘭申領濟助金三萬元，依規定扣還歸墊台南市環保局長先前致贈之慰問金二千元，此與上訴人另向曾洪碧蘭詐取三千元未遂，係屬二事，原判決已說明甚詳；曾洪碧蘭在調查站謂其領三萬元等語，固與實領二萬八千元有所出入，但對本案事實之認定並無影響。上訴人另謂依鄒秀琴在其被訴誣告案件之供述，足見鄒秀琴所言之可信性令人懷疑云云，原判決已說明經函調台灣台南地方法院檢察署八十四年偵字第三０三四號誣告案卷核閱筆錄，鄒秀琴係供稱：「她 (指上訴人之妻張秋紅) 講的都不是事實。調查員到我家，第一次第二次我都沒有說 (上訴人拿紅包之事) ，第三次才說，我在地檢署及法院所講的都是事實」等語，且鄒秀琴被訴誣告案件業經檢察官為不起訴處分確定，不能據此為有利上訴人之證明。至吳銀等被害人嗣後翻供，係迴護上訴人之詞，不足採信；證人王聰徹、陳驪亨等人之供述，均非可採，原判決已詳為論斷；上訴人於原審法院前審聲請傳訊證人何茂榮，以證明被害人鄒秀琴、吳銀於第一審法院八十四年一月十七日調查程序所為之供述，曾遭更改而完全抄錄起訴書內容，以及鄒秀琴當庭陳稱「被告送我刮痧板及麻油，我主動認為有三千元之價值，我給被告」等語，未經載明筆錄，因鄒秀琴、吳銀前開筆錄有關上訴人如何詐取款項之陳述，並無任何更改痕跡，上訴人所稱未經載明筆錄部分，復與鄒秀琴多次指證上訴人確有向其索取三千元紅包等情不符，自無傳訊證人何茂榮之必要。上訴意旨第五點對原審採證職權之合法行使及原判決已詳為指駁之事項，任意指摘，殊無可取。其餘上訴意旨，徒憑己見，對原審審判職權之依法行使及不影響判決本旨之枝節問題，任意為事實上之爭辯，均非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日