最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一六一五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
：林
乙○○
丙○○
戊○○
丁○○
右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十
二月三十一日第二審判決 (八十七年度上訴字第一五九五號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十五年度偵字第二五六七五號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人戊○○於民國八十二年間，因走私案件經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年十二月二十三日執行完畢。上訴人甲○○係高雄市政府警察局鼓山分局永安駐在所警員，為依據法令從事於公務之人員；上訴人丙○○所有之高市漁筏字第二三八八號編號ＮＢ００一三五五號、上訴人乙○○所有之高市漁筏字第三三一六號編號ＮＢ００一五七六號，上訴人丁○○所有之高市漁筏字第二八八一號編號ＮＢ００一三五三號，上訴人戊○○所有高市漁筏字第二０六五號編號ＮＢ００一五五二號等漁筏實際均無原判決附表所示出海紀錄，四人各執有高雄市政府警察局船舶大隊核發之「高雄港竹筏舢舨進出港檢查簿」 (下稱檢查簿) ，該四人及甲○○均明知上述漁筏進出港均應先向當地港口檢查機構申報查驗並由檢查員警在檢查簿上簽證，此為公務員職務上掌管之文書，竟基於概括犯意，四人分別與甲○○基於共同犯意聯絡，明知同附表所示之許欣予、陳美華、黃寶慧、陳秀玉、林淑美、葉秀麗、陳黃玉真、洪瑞霞、董明文、呂清連、呂仁美、洪麗蘭、莊清華、呂健位、莊淑惠、鄭陳彷等十六人實際均未受僱於其四人擔任船員及上漁筏出海作業，乙○○、丁○○、戊○○委由丙○○分別於檢查簿上，先經高雄區漁會簽證，記載該十六人之上下船僱用期間，由丙○○將檢查簿交由甲○○，再由甲○○以其本人之職章，或盜用其他員警馮喜和、黃世斌、陳正忠、林成康、李文和之職章，於檢查簿上就該漁筏出港、進港之時間為不實之簽證；甲○○另於八十四年三月二十日、同年五月五日及二十八日，就同附表所示莊淑惠、莊清華、呂清連、呂健位、鄭陳彷不實之出港、進港登載於其職務上所掌之舢舨進出港登記簿 (下稱登記簿) 上；三月二十日部分，並偽造黃世斌之簽名，足以生損害於警察機關對漁筏進出管制之正確性及馮喜和、黃世斌、陳正忠、林成康、李文和等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人 (戊○○，累犯) 罪刑，固非無見。惟查：㈠已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴事實記載上訴人甲○○明知丙○○、乙○○、丁○○、戊○○所有八艘漁筏船及所僱用之船員許欣予等人均未出海作業，竟為參加八
十六年高雄區漁會代表及理監事改選，五人基於共同之概括犯意，由甲○○在其掌管之登記簿上登記出海漁筏編號、船員姓名及出海時間，並在檢查簿上登記出海時間與船員人數等不實事項，再蓋自己職章或簽名，或盜蓋林成康等人之職章或偽造其署押，乙○○等人每艘漁筏每次謊報二至三名船員出海，於取得偽造進出港紀錄後，即辦理解僱下船，再以同一手法偽報新僱二至三名人頭船員上船，由甲○○偽造不實出入港紀錄後再辦解僱，每名人頭於僱用數天及偽造出入港紀錄一次後，即委由案外人王玉富、陳安全持向高雄區漁會辦理申請入會手續等情，並認上訴人等所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條及第二百十七條之罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，請從重依刑法第二百十六條、第二百十三條之罪處斷。是檢察官所起訴之犯罪事實，除共同登載不實公文書外，尚包括共同「行使」登載不實公文書在內，原審僅就上訴人等共同登載不實公文書部分予以裁判，對於其等被訴共同行使登載不實公文書部分，則未予判決，自屬於法有違。㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷外，不得諭知較重於原審判決之刑，為刑事訴訟法第三百七十條所明定。本件第一審判處上訴人丙○○有期徒刑一年一月，僅丙○○提起第二審上訴，一審檢察官並未聲明不服，原審既非因第一審判決適用法條不當予以撤銷，又無連續犯因犯罪次數之多寡，對刑罰加重輻度有實質影響之情形，竟以丙○○對本件犯罪居於主導地位，所犯情節較重為由，改判諭知較重於第一審判決之有期徒刑一年二月，亦有未合。㈢上訴人甲○○於原審辯稱其係代其他員警值班，經其他員警同意才代為蓋章或簽名，以應付上級勤務檢查，並無盜用印章或偽造署押之犯行等語 (見辯護意旨狀) 。而據警員李文和於調查時證稱：「甲○○填寫完或蓋完我的職名章都會告訴我，我們也同意他這麼做，勤務上習慣如此」，陳正忠證稱：「甲○○蓋我的職名章是經我同意」，馮喜和證稱：「事前未徵求我同意，僅事後告知我而已，我也未予反對」，黃世斌證稱主管林成康亦有代為簽註情事 (見法務部調查局高雄航業海員調查站編號第二五、三一、二六、二四號訊問筆錄) ，究竟實情為何，原審未予詳查釐清，遽認上訴人甲○○有盜用印章及偽造署押犯行，難謂適法。㈣上訴人丙○○於原審辯稱許欣予等十六名船員之戶籍，隸屬於鼓山區有九人，前鎮區有六人，苓雅區有一人，與丙○○所隸屬之旗津區，分屬不同之選舉區，該十六人既無法投票予丙○○，足證上訴人等並無犯罪之動機等語 (見原審卷第二三三頁) 。原審對丙○○等人前開有利於己之辯解及所提之證據，置而不論，復未說明其認定上訴人之犯罪動機係圖使許欣予等十六人取得漁會會員資格之依據，自嫌理由欠備。又原判決認定莊清華、莊淑惠二人均未受僱於丙○○等人及未上漁筏作業，亦疏未敘述其所憑之證據，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決理由第五項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日