最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一五三八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 李漢鑫律師
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十
八年十一月二十五日第二審判決（八十八年度少連上訴字第六四號，起訴案號：台灣
板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一○八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決對乙○○提出可證明係台北市第一果菜批發市場之水果承銷人，且每日承銷金額平均達新台幣（下同）四、五萬元之事實，認為無礙其以媒介為常業性質。然乙○○顯非以媒介為職業，且旗下應召小姐，曾實際接客者為黃○珍、張姓少女（六十九年十月二十七日出生，其名詳卷）二人，皆自民國八十七年四至五月間，黃○珍接客六次、張姓少女約九次，合計十五次，每次五千元至八千元，若以六千五百元計算，則乙○○抽取三成二，平均每月收入為一萬五千六百元，僅相當於勞動基準法之最低薪資，顯無法藉此謀生，原判決論以常業犯，自有適用法則不當之違法。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以黃○珍及張姓少女於原審之證述內容，與渠等在警訊、偵查中之供述不盡相符，即認係迴護甲○○之詞。然黃○珍與張姓少女在原審之供證，與甲○○所辯情節相符，當足以為甲○○有利之證據，詎原審不察，徒以主觀臆測即認證人所供為迴護之詞，而未詳細載明不予採納有利甲○○證據之理由，且就所認定甲○○有誘以未成年少女與男客從事性交易，而與乙○○二八分帳牟利之事實，亦未載明所憑證據及理由，顯屬判決理由不備。㈡、證人王○禎、王姓少女（六十九年八月十五日生，其名詳卷）、徐姓少女（七十年一月十日生，其名詳卷）等於八十七年五月二十二日偵訊中，均堅稱不認識甲○○，甲○○亦未對渠等面試、聯絡、交接，可認甲○○未曾參與乙○○之應召工作，原審竟以證人之證述作為判決基礎，其就證據證明力之判斷顯違常理法則。而扣案之拆帳明細表上甲○○之簽名署押，乃案發當日搜索扣押筆錄之署押，係依刑事訴訟法第四十二條第二項規定所制作，並非甲○○自承扣押事物之內容，僅係證明扣押機關所扣押之物品與筆錄內容相合而已，原判決竟引為判決基礎，有任意推定甲○○犯罪之違法。又乙○○對甲○○不利之陳述，除轉嫁其責外，並有違經驗及論理法則，且無補強證據得證明其供述為真實，自不足作為認定甲○○有罪之唯一證據。㈢、黃○珍、王姓少女、王○禎、徐姓少女、張姓少女等人之警訊筆錄並無證據能力，原審竟採為判決依據，自不得謂為合法。縱認上開證言得執為判決依據，因王姓少女、王○禎、徐姓少女三人均指陳與渠等面談
及媒介，甚至應召者，均為乙○○一人，未言及甲○○，渠等未曾與甲○○接觸，且偵查卷第三十六頁至第三十九頁訊問筆錄，除張姓少女外，其餘證人均證稱不認識甲○○，渠等證言顯與認定甲○○犯罪事實欠缺直接關聯性，自不得作為甲○○有罪之依據。而黃○珍及張姓少女僅泛言甲○○負責面試，未言其他，渠等於原審亦供證甲○○僅單純拿履歷表而已，其他誘使、媒介等，均由乙○○在外行事，甲○○並不知悉，茍甲○○係屬共同正犯，何以其他應召女子均不認識甲○○，原審對此有利甲○○之證言卻以事後迴護之詞不予採信，反而遽引偵查期間抽象、空洞不利甲○○之詞為判決基礎，顯有判決不依證據及判決不備理由之違法云云。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據乙○○於警訊及偵、審中自承：八十七年二月間某日在台北縣林口鄉○○路○○○號二樓設立以「大鵬傳播」為名之應召站，並在中國時報刊登廣告，提供媒介不特定男客與經該應召站面試徵聘之應召小姐從事性交易服務，每次性交易代價五千元至八千元不等，由其從中抽取四成後，再與擔任面試、聯絡客人及應召小姐之甲○○八、二分帳等情，暨甲○○於警訊時與偵查中亦供承上情屬實，復於第一審供述其係受雇擔任面試、聯絡客人及應召小姐之工作；並證人黃○珍、王姓少女、王○禎、徐姓少女、張姓少女於警訊中，張姓少女、徐姓少女、王姓少女於偵查中，及張姓少女於第一審之供證，扣案之帳冊四本、賓館名冊一本、拆帳明細表一張、履歷表九張、男會員資料二本、電話機二具及供應召小姐借支款項所用之商業本票一本等證據，綜合判斷，認定上訴人等確有共同引誘媒介黃○珍及未滿十八歲之張姓少女多次與不特定男客為性交易，並引誘、媒介王○禎及未滿十八歲之徐姓少女、王姓少女為性交易，惟未成交，復引誘前往應徵之蔡○瑜為性交易，上訴人等並均恃此營生，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有上開犯行，辯稱：伊係受雇於乙○○，並非合夥人，且拆帳明細表亦非記載分帳之事云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而甲○○上訴意旨，就乙○○之供述究竟違反如何之經驗及論理法則，並未具體指摘，殊非合法之第三審上訴理由。再者，我國刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，是以證人之警訊筆錄並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍屬事實審法院得為自由判斷之範圍，況原判決僅以黃○珍、王姓少女、王○禎、徐姓少女、張姓少女警訊中之供證，作為上訴人等自白補強之用，且上開陳述之筆錄（證據書類）既經顯之於審判庭，提示予上訴人等辯論（見原審卷第一四七頁），則依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，亦不能謂原審就此未有調查，殊難指其採用為違法。而扣案之拆帳明細表等物，除乙○○已供承係屬其所有供犯罪使用之物，及甲○○亦自承確有經查扣拆帳明細表等物（見一審卷第七二頁）外，甲○○於警訊中復就乙○○與應召小姐之每次性交易代價先為四、六拆帳後，再與其八、二分帳等情節，為具體之供述 (見偵查卷第六頁反面），則不論甲○○是否有於該拆帳明細表上簽名署押，均不影響原審依據拆帳明細表，資為判斷甲○○確有與乙○○分帳牟利之論證，原判決既論述甲○○係以上開分帳所得作為薪資，即無理由
不備之可言。又所謂常業，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一謀生之職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定甲○○與乙○○係基於共同意圖營利之犯意聯絡，引誘、媒介使未滿十八歲之人等為性交易為常業之依據及理由，則縱乙○○另有從事水果之承銷，及王姓少女、王○禎、徐姓少女等曾供陳與渠等面談接觸者僅為乙○○一人，渠等不認識甲○○云云，亦無解於上訴人等應成立常業犯罪及甲○○應負之共犯刑責，原判決縱對王姓少女、王○禎、徐姓少女等之前揭供述未加論述，要難謂有判決適用法則不當，或違反證據法則或判決理由不備之情形。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
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