偽造文書等
臺灣新北地方法院(刑事),訴字,100年度,294號
PCDM,100,訴,294,20111228,1

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第294號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蕭如棻
選任辯護人　連兆宗律師
被　　　告　蔡忠佑
選任辯護人　呂秋𧽚律師
　　　　　　曾酩文律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
32361號），本院判決如下：
主 文
蔡忠佑犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案岩閎工程有限公司工程報價單上偽造之「岩閎工程有限公司」印文貳枚均沒收。
蕭如棻犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蕭如棻被訴背信部分無罪。
事 實
一、蕭如棻（原名蕭惠遙）前為臺北縣土城市（臺北縣已於民國 99年12月25日改制為新北市，轄下鄉鎮市則均改制為區，下 同）延和里金城路三段19至31號及33巷1 號社區中之住戶， 於91年3 月31日因331 地震之發生造成其間甚多建物結構受 損，蕭如棻遂與前開門牌範圍內之受災住戶共同組織「土城 市○○里○○路社區都市更新會（下稱更新會）」，並自92 年6 月27日起出任更新會之首屆理事長，負責召集理監事或 會員大會決議籌辦拆除舊有房屋並重予增建等工程（下稱本 案拆屋、重建工程）發包；蔡忠佑則係永聯營造工程股份有 限公司（下稱永聯公司）之工務經理，亦為蕭如棻之妹婿， 其於95年間已為蕭如棻尋來承攬本案拆除工程前之鄰房現況 鑑定項目施作。
二、迨更新會正式辦理本案拆屋及相鄰共同壁補強工程之招標事 宜，蔡忠佑為求能順利得標，明知岩閎工程有限公司（下稱 岩閎公司）及基座營造有限公司（下稱基座公司）並無參與 更新會上開工程標案之意願，竟仍基於行使偽造私文書之犯 意，於96年4 月7 日前某時，先請託不知情之公司聘僱小姐 前往刻印店偽刻岩閎公司印章1 枚，隨至本案拆屋工程預定 施作基地附近之工務所內，假冒岩閎公司之名義偽製工程報 價單乙份，表示岩閎公司願以總價新臺幣（下同）9 百萬元 承攬上開工程，並蓋用上開偽刻之印章，繼利用永聯公司與 基座公司在臺灣大學宿舍工程中之合作關係，於取得基座公



司之印章後冒用該公司名義偽製拆屋工程計畫書乙份（含報 價單），表示基座公司願以891 萬2 千5 百元承攬前述工程 ，另盜蓋該公司印章於其內，隨於96年4 月7 日一併將岩閎 公司工程報價單及基座公司拆屋工程計畫書、報價單，連同 永聯公司750 萬元報價文件部分向更新會加以提出，表示各 該公司均有承作本案拆屋及相鄰共同壁補強工程之意願而予 行使，足以生損害於更新會全體會員、岩閎公司與基座公司 。嗣由永聯公司取得承攬資格，且於96年4 月10日和更新會 正式簽立工程合約。
三、蕭如棻另明知永聯公司在承作上述工程期間，按期為工程款 之支付請求時，本須先經全體理監事在該公司提出之請款明 細表上認可簽名，方可併附相關憑證資料轉交中國建築經理 股份有限公司（與更新會簽訂有建築經理服務契約，下稱中 國建經公司）審核，再由中國建經公司提出工程進度查核報 告、撥款簽證書與臺灣土地銀行板橋分行（下稱土銀板橋分 行），請其自更新會申辦之融資信託專戶中撥付款項給永聯 公司，竟為謀作業便利，於96年7 月間因永聯公司申請之第 1 期工程款為中國建經公司察覺尚有部分項目費用仍須澄清 調整，在永聯公司依照指示完成修正並提出96年7 月16日請 款明細表後，未召集理監事會議另作確認，即基於行使偽造 私文書之犯意，於96年7 月下旬某時在其位於臺北縣板橋市 ○○路278 巷6 之2 號住處內，從送交審核然經退回之先前 請款明細表原本上剪下包括其個人在內之全體理監事署印， 將其中計有林利益、李慧娟、胡金鳳、張錦貴、林碧鑾、林 碧鶯、張錦松、林德培、楊智娟之簽名，與除楊智娟外其他 人之印文盜用黏貼至前揭永聯公司重行製作之請款明細表下 方，進而複印偽製影本，用以表示修正後之請款程序業經更 新會全體理監事再次認可之意，旋予寄交中國建經公司而行 使之，足以生損害於前載經冒用名義之更新會其他理監事， 與中國建經公司對於工程監造管理及款項核撥審查之正確性 。
四、案經更新會第二屆理事長張錦松訴由臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作 為證據。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之



情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項 所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，公訴人、被告 蔡忠佑、蕭如棻與其等之辯護人於本案言詞辯論終結前，均 未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作 成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有 證據能力，又其餘所用非屬人之供述證據部分，既未有傳聞 法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據 ，合先敘明。
貳、實體方面：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告蔡忠佑、蕭如棻對前開被訴各自行使偽造私文書之 事實經過皆坦承不諱，核與告訴人張錦松之指訴情節幾相符 合，而被告蔡忠佑犯行部分另有證人即岩閎公司負責人游智 閎、基座公司負責人陳政宏之偵查所陳、岩閎公司工程報價 單與基座公司拆屋工程計畫書（含報價單）影本各乙份，被 告蕭如棻犯行部分則有證人即更新會監事胡金鳳、理事林碧 鑾之夫陳裕源、常務理事林德培、理事楊智娟之證述、經被 告蕭如棻剪貼黏製理監事署印於其上之永聯公司96年7 月16 日請款明細表原本、更新會章程、中國建經公司99年10月29 日（99）中工字第435 號函附關於永聯公司第1 期工程款之 請款時程說明、土銀板橋分行99年11月8 日橋放字第099000 02556 號函附關於更新會申貸建築融資之撥款流程說明等資 料影本存卷得佐，此外復有被告蕭如棻之三親等資料查詢結 果、永聯公司董監事公司資料查詢結果、更新會拆屋及相鄰 共同壁補強工程工程合約書影本在卷為證，堪認被告蔡忠佑 、蕭如棻前開出於任意性之自白確與實情吻合，足為本案認 事之所憑。
二、被告蕭如棻之辯護人於本院言詞辯論終結前，雖仍對被告蕭 如棻行使偽造文書犯行部分，另以：按刑法上之偽造文書罪 ，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，故行為人向某甲 迫索債款，所提出債券，雖係偽造，但某甲對於行為人確負 有此項債務，即不足生損害於他人，自與上開犯罪之要件不 合（最高法院30年上字第465 號判例意旨參照）；又刑法上 偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件， 所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足 以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造形式，而實質上 並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49年臺非 字第18號判例見解參照），是查永聯公司就拆屋工程初次提



出之第1 期請款明細表，被告蕭如棻本已取得更新會理監事 之簽名確認，係在送交中國建經公司查核時，經其協理許燕 輝表示其中計算項目誤植，致將金額高估，只須修正對調即 可，故在退回永聯公司處理後已無其他問題，被告蕭如棻主 觀上認為修正後之請款金額既係由多變少，當不致損害更新 會住戶權益，遂便宜行事，將第1 次請款明細表上之理監事 簽名欄剪貼至第2 次請款明細表上，並於複印後交付中國建 經公司轉由土地銀行板橋分行撥款，縱有偽造形式，惟實質 上不足生損害之虞，其所為應不構成行使偽造文書罪等語為 其抗辯。但查：
（一）本案被告蕭如棻經訴究之於此所為，原係其偽用其他理監 事名義，製造永聯公司請款重獲彼等同意此一事實，成罪 與否實與永聯公司請款內容是否正當之問題無關，被告蕭 如棻藉由剪貼盜用理監事署印於請款明細表上並予複印持 交之行為，所主張者既是「更新會理監事已然同意永聯公 司修正後之第一期工程款所請款項」，自屬對外傳遞虛構 之訊息無誤，殊難援引最高法院30年上字第465 號判例中 行為人偽造債券本可對應於確實存在之權利義務關係情節 強加比擬。
（二）況按刑法設置偽造文書罪章，原即非在直接保護財產等具 體法益，個案中若因行為人偽造文書之關連行為，致特定 財產法益確實受害，本亦可歸由諸如詐欺等財產犯罪規範 以為制裁，相對於此，刑法禁止偽造所為實更著重於文書 擔保功能之法益保護，概念判斷上不得任意混淆，今被告 蕭如棻冒用更新會理監事之名，佯謂其等已對永聯公司之 請款明細共同認可，倘遭更新會內其他成員質疑眾人既無 開會之實，何以成此決議，進而追究遭冒名之理監事有無 怠忽管理監督義務之處，至少已有危及彼等間原有授權信 賴基礎之可能，秉諸同理，無論永聯公司修正提出之金額 部分是否正確，中國建經公司因受此蒙蔽，致誤認永聯公 司新作成之請款明細業經更新會之全體理監事完成確認， 一旦遭冒名者加以追究，對請款審查之原有效力必生影響 ，如經要求重履程序，中國建經公司勢將徒耗無益勞費， 是本案與前開判例所指實質上無生損害之虞，核屬不罰之 形式偽造類型亦屬有間。又被告蕭如棻智識狀況既屬正常 ，復自承具有大學國貿科系之學歷，且有多年工作經歷， 亦因此方經更新會會員、理事委負理事長之重任，對此要 難再行推稱不知，辯護人首揭所陳由是可證俱非允當而有 所失。
（三）須予附言者為，土銀板橋分行核撥更新會借貸款項與永聯



公司時，並無需確認是否已經該會理監事於請款明細表上 簽名認可此節，既有該行100 年5 月11日橋存字第100000 1854號函附說明可按，本案復查無相關憑據可徵永聯公司 修正後所請款項與實際情況仍有落差，被告蕭如棻行使偽 造私文書所為自再難對土銀板橋分行之撥款決定有其影響 ，且就更新會非理監事之其他會員而言，亦不致有損害渠 等財產權益之虞，本院爰就起訴書關於足生損害對象部分 之記載修正如事實欄所載。
三、綜上各述，本案事證已臻明確，被告蔡忠佑、蕭如棻行使偽 造私文書之犯行洵堪認定，應予分別依法論科。四、核被告蔡忠佑、蕭如棻所為，皆係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告蔡忠佑偽造岩閎公司印章蓋印 、盜用基座公司印章使用，係偽造該等公司工程報價單、工 程計畫書（含報價單）私文書之階段行為，被告蕭如棻盜用 原有全體理監事署印，亦係其以影印方式偽造渠等已經認可 永聯公司請款明細表私文書之階段行為；又被告兩人偽造私 文書之低度行為，應分別為其後行使之高度行為所吸收，均 不另論罪。起訴書疏未論及被告蔡忠佑亦有偽造基座公司報 價單以行使之舉措，然此既與原經起訴偽造該公司工程計畫 書進而行使之事實間存有單純一罪之關係，依審判不可分之 原則，自為起訴效力所及，本院當應併予審究。被告蔡忠佑 利用不知情之公司小姐，前往委託同無犯意之刻印業者偽造 岩閎公司印章犯罪，為間接正犯。另按刑法第55條明定一行 為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，所謂一行為，係指基於 一個意思決定，而實施一個自然意義上之行為而言，是查被 告蔡忠佑為權充多家公司有意承攬本案拆屋工程，遂假冒岩 閎、基座公司名義參與報價，期使永聯公司得以比價而出， 係屬基於一個以詐取財物為目的之意思決定所為之一個自然 意義行為。又按同時偽造同一被害人之多件同類文書或同一 被害人之多張支票時，雖因被害法益僅一個，不能以其偽造 之文書件數或支票張數，計算其法益，然此應與同時偽造不 同被害人之文書或支票時，因有侵害數個人法益，係一行為 觸犯數罪名者加予區辨（參照最高法院50年臺上字第1125號 、73年臺上字第3629號判例），故被告蔡忠佑、蕭如棻行使 行為縱屬單一，惟其等冒用之公司或更新會理監事名義，及 其中所含法益被害事實既屬多數，自應依想像競合之例，分 予從一重處斷，起訴書就此所認均有誤解。
五、爰審酌被告蔡忠佑、蕭如棻皆不思依循正常程序，藉適法方 式承攬包工與討論決策，便宜行事致生本案，並因而足生遭 其等冒用名義者與行使對象之損害，手段、動機俱有可議，



然亦念及其等能於事後即為犯行自白之表示，至少願意坦然 面對己身非當之處，僅係因與更新會間對既成工事仍有認知 分歧部分而難達成和解，且被告兩人實際行為，尚難遽論已 然於本案產生實際之財產損害等一切情狀，縱因雙方共識迄 未成就而不宜逕諭緩刑，本院參酌公訴人求刑內容，認其建 議對被告蔡忠佑量處如主文第一項所示刑度確屬妥適，至被 告蕭如棻部分則因其被訴背信部分無犯罪實據（詳見下述） ，公訴人原求刑基礎已失依附，乃另量處如主文第二項所示 之刑，併均諭知其等之易科罰金折算標準。查被告蔡忠佑之 本案犯罪時間既係在96年4 月24日以前，依中華民國96年罪 犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，應減其宣 告刑二分之一，併援用如上易科罰金之折算標準，以資懲儆 。末以被告蔡忠佑於岩閎公司工程報價單上偽造之「岩閎工 程有限公司」印文2 枚，不問屬於被告與否，應依刑法第21 9 條之規定宣告沒收，至被告蔡忠佑偽造之「岩閎工程有限 公司」印章1 枚據其所述，應已因丟棄而滅失無蹤，此與被 告蕭如棻剪貼理監事署印複製，本質上核係盜用行為，不屬 前開法文規定應予沒收之物部分，自無從由本院另為沒收處 置，附此敘明。
（貳）無罪部分：
一、公訴意旨以：被告蕭如棻明知本案工程之鄰房現況鑑定項目 ，可由將來承攬重建工程之營造廠，於承攬時視為重建工程 費用之一部，合併報價及施作，不須另行發包，以免額外支 出費用，且原得標承攬本案拆屋、重建工程，嗣因故遭更新 會解約之德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司），先前向 更新會報價之工程估價單中鄰房現況鑑定費雖為185 萬元， 惟德寶公司係以增建工程而為估價，包含拆屋及重建，而拆 屋前及重建開挖基地前均須施作鄰房鑑定，故上開工程估價 單中之鄰房現況鑑定費應係2 次鑑定之費用，又鄰房現況鑑 定，直接交由臺灣省建築師公會施作，僅須65萬2 千元，並 無須透過永聯公司，竟意圖為永聯公司不法之利益，未經更 新會理監事會議或會員大會決議，於95年2 月10日與永聯公 司簽訂「委託書」，將鄰房現況鑑定以185 萬元之代價交由 永聯公司處理，而永聯公司再以65萬2 千元之代價委託臺灣 省建築師公會施作，而為違背其任務之行為，使更新會額外 支出119 萬8 千元，致生損害於更新會全體會員之財產利益 ，因認被告蕭如棻另涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15



4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審 法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據 不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能 以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院分別著有29年 上字第3105號、30年上字第482 號、第816 號判例可資參照 。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度臺上字 第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告蕭如棻在本案拆屋、重建工程前即以185 萬元 委請永聯公司進行鄰房現況鑑定，涉嫌故意損及更新會全體 會員之財產利益，無非以證人張錦松、胡金鳳、陳裕源到庭 表示對被告蕭如棻辯以曾經更新會理監事會議決議上開事項 並無印象之證詞，及依卷內所附之臺灣省建築師公會臺北縣 辦事處鑑定申請書、收據與統一發票影本相關記載，認為永 聯公司事實上既係將鑑定工程轉包臺灣省建築師公會施作， 費用更僅須65萬2 千元，被告蕭如棻為圖使永聯公司溢獲此 等差額利益，擅與永聯公司簽立委託書處理鑑定事宜，致更 新會還要額外支出119 萬8 千元之報酬，自應負刑法背信之 責，為其主要論據。訊據被告蕭如棻堅決否認以上情節，辯 稱：伊當時曾在開會時跟大會報告過，當時委託永聯公司之 工程也不只鑑定一項，伊不可能隻手遮天，自己決定如何處 理等語；被告蕭如棻之辯護人則以：更新會會員原有房屋因 地震嚴重受損，當時共有前棟40戶房屋預定拆除，為恐拆除 時造成鄰損事件，自有先行施作鄰房現況鑑定之必要，依工 程慣例，拆除舊屋與原址重建若皆係由同一營造公司承作， 固不須分別進行鄰房鑑定，但若非同一公司，則會各別施作 ，藉以界定自身責任之範圍，是本案未能等到重建工程發包 時始予處理鑑定事項，確存其特別考量；又委任永聯公司施 作鄰房現況鑑定，事實上亦曾經理監事會議之同意並作成紀 錄，詎查更新會陳報之會議紀錄，竟獨缺95年1 月、2 月之 會議書面資料，此當為有心人士所為；況德寶公司當年編列



之鑑定費用亦為185 萬元，預計鑑定戶數只記載會有100 戶 以上，永聯公司依相同價格承作鑑定任務，並確定鑑定戶數 將達178 戶，相較下對更新會自無不利，再對照輝昌公司之 承作狀況，須支付輝昌公司之鑑定費用雖僅為120 萬元，然 輝昌公司亦明言鑑定戶數乃係82戶，且同有將鑑定事項轉交 其他技師工會辦理之情形，依此換算成每戶鑑定金額，更可 知永聯公司所取報酬並未高過輝昌公司，被告蕭如棻實無不 法圖利永聯公司，致更新會會員權益受損之背信犯行等語補 充置辯。
四、經查：
（一）永聯公司前於95年2 月10日與當時之更新會理事長即被告 蕭如棻簽立委託書，同意先針對本案工程之鄰房現況鑑定 工項部分代為施作，承攬報酬則係185 萬元，待完成鑑定 報告經送中國建經公司審核無誤後，已由更新會轉請土銀 板橋分行於95年9 月11日撥付前開款項等情，除為被告蕭 如棻、蔡忠佑所不爭執外，並有前述委託書、永聯公司工 程估價單及土銀電匯申請書影本等資料存卷足稽；又永聯 公司就鑑定作業部分，事實上係另交由臺灣省建築師公會 臺北縣辦事處施作，總計之支出費用乃為65萬2 千元此節 ，亦經被告蔡忠佑是認無誤，復有鑑定申請書、收據與統 一發票影本附卷可按，自同足認為真。
（二）公訴人首藉告訴人之所指，質疑被告蕭如棻將鄰房現況鑑 定工項交予永聯公司承攬過程中，未按卷附更新會章程第 14條、第24條、第29條之規定召集更新會理監事或會員大 會先作決議，即擅自聯繫永聯公司進行施作，實有違其擔 任更新會理事長之受託任務，復藉證人胡金鳳到庭證稱之 ：伊是更新會的監事，被告蕭如棻只有私下告訴伊跟陳裕 源，說要將鄰房現況鑑定交給永聯公司處理，伊說這不是 私人東西，要交由理監事開會決定，最後也沒有開會等語 ；證人陳裕源所證之：伊是住戶，因房子登記在伊太太名 下，她是理事，所以有事都是伊在跑，伊沒有特別印象在 更新會委託永聯公司作鄰房鑑定前有開過會等語以為佐據 。然查，永聯公司承作鄰房現況鑑定同時，併曾經更新會 請求代就甲種安全圍籬、施工大門、安全走廊等急需處理 之工項先行施作，凡此均可見諸於上述更新會與永聯公司 簽立之委託書、永聯公司工程估價單等資料中，證人陳裕 源於本院審理時，亦結證另稱：伊有看過永聯公司施作鄰 房鑑定、圍籬、安全門、安全走廊等工程，記憶中有發現 有些工程在進行，且都可以對應到之前討論過的內容，伊 記得當時應該都有開會，至於有無同意，伊記不得了，不



過如果有開會但沒有同意，就不可能作，伊忘記工期多長 了，但不只10天、8 天等語，是究其所言，除得印證永聯 公司當時曾有同步於鄰房現況鑑定之其他工事正在進行外 ，更可知因施工期間非短，永聯公司進場施作一事確已引 起他人注意。而證人胡金鳳於本院作證時，雖在坦承有見 過永聯公司進行施工圍籬、安全走廊工程後，復表示：當 時沒有注意，看到時就已經作好了，伊想說要拆房子應該 要先作圍籬，因為事情都是理事長在作等語，似欲彰顯其 時係因工事進展速度甚快，致其察覺之際已然完工此一狀 況，惟查證人胡金鳳本不否認對本案拆屋、重建工程原係 由德寶公司得標承攬，繼因他故與之解約等經過均有所悉 ，則在另作招標處理之前，無論如何自無可能再有公司廠 商入內趕作任何工事，倘若永聯公司進場此點真未事先徵 得同意，證人胡金鳳縱僅係偶然察見未知工程之出現，自 仍可輕易憶及被告蕭如棻欲將鑑定事項私下交由永聯公司 辦理之先前提議，其又怎能不立刻起疑並主動詢問究竟， 兩者相比，證人陳裕源所謂交辦工程應皆曾經開會決議， 僅係因時間久遠不復記憶之說，顯然較為可信。（三）又證人即現任更新會理事長張錦松於本院作證時雖亦表示 ：伊不清楚發包永聯公司作鄰房鑑定之過程，沒看過前揭 更新會與永聯公司簽立之委託書，被告蕭如棻也沒有跟伊 們報告曾於95年2 月10日請永聯公司作鄰房鑑定，伊看到 永聯公司施作的安全走廊等工程時已作好了等語，惟於其 所言之間非但同存有如上質疑，即無論發現之際完工與否 ，突見不明工事發生眼前，豈會不作積極探究，倘再觀諸 證人張錦松另稱之：發包拆除標案後才會作鄰房鑑定，永 聯公司跟伊們說拆屋前要作鄰房鑑定，該公司以750 萬元 總價得標之拆屋工程中確實含有鄰房鑑定；（問：若你們 從來不知道永聯公司在取得拆除標之前就已經對鄰房現況 部分作鑑定，當你們準備籌措拆除招標事宜，應該會把現 況鑑定工作、預算列入招標文件中，是否如此作？）當時 沒有這樣作；（問：為何沒有？）不知道，應該有吧，因 為750 萬元統包就是有包含鄰房鑑定等語，當更可徵其對 自身所執事前不知永聯公司已然承攬鄰房現況鑑定之說容 亦非甚篤定，蓋證人張錦松既對拆屋過程中為求責任釐清 ，預作鄰房鑑定確屬必要此點有所意識，更新會與永聯公 司就拆屋及相鄰共同壁補強工程簽訂如卷內所附之96年4 月10日工程合約書時，其復亦曾共同署名於上，自無不知 當中並未包含鑑定工項之理，於此只須稍作查證，必得迅 速查出被告蕭如棻早和永聯公司私相授受委託之舉，焉會



遲至99年4 月7 日始行提出本案告訴，則在難以全然排除 證人張錦松或係因為相隔日久致生記憶錯置，方誤會永聯 公司承攬鄰房現況鑑定未經更新會開會確認此等可能性前 ，被告蕭如棻所執有先取得決議之辯解自難逕認必為無稽 。至更新會提交在卷之94年1 月7 日起至96年12月9 日止 歷次會議紀錄中，固無委託永聯公司辦理鑑定事宜之決議 文件，然依95年7 月5 日之理監事會議紀錄所示，被告蕭 如棻當時既仍願在更新會全體理監事面前據實報告：本會 拆除前之臨（「鄰」之誤）房現況鑑定已接近尾聲，預定 鑑定報告將於7 月20日左右完成，果與永聯公司簽約真為 擅自決定之舉，其又豈敢明白敘及如上情事，暴露己身違 背所託不當之處，遑論相關決議資料之欠缺亦有可能只是 漏未作成甚至事後散佚，自不得遽憑此節率為被告蕭如棻 之不利認定。
（四）公訴人另認被告蕭如棻未將鄰房現況鑑定合併由其後承攬 重建工程之得標營造廠報價施作，致在另行發包中額外支 出鑑定費用，亦有使更新會全體會員蒙受財產損害之背信 嫌疑，惟查，本案拆屋重建工程牽涉之主體，原屬91年3 月31日發生之331 地震受損建物一事於此本無任何爭執， 其後參與拆屋重建之前排40戶建物當時結構更經評估已達 「危險」等級並遭公告，嗣因與亦多受地震損及之同基地 後排50戶住民間無法達成共識，主管機關基於災民權益維 護考量，始先核准前排40戶即本案之重建計畫等情，有新 北市政府100 年11月28日北府工施字第1001497432號函存 卷足稽，基此，為免徒增拆除期間所生鄰損責任事後難以 確定之疑慮，現行法令雖無明文規定，建築實務一般咸認 於拆屋前先就鄰房現況加以鑑定通常難予省略，就此業經 證人即得標重建工程之輝昌公司工務部經理林瑞和於本院 審理時到庭結證是認，況與重建40戶相連之後排鄰房，既 亦為331 地震受損建物，想像上因拆除前排建物之施工震 動自有肇致鄰損糾紛之相當可能，預作鄰房現況鑑定實更 存在其必要性，此一原則同已經前與更新會簽訂建築經理 服務契約，為更新會審核請款申請及辦理營造管理之中國 建經公司以99年7 月16日（99）中專字第292 號函覆說明 綦詳，是公訴人稱可待重建工程標時再作鄰房現況鑑定事 項之安排，漏予審及本案工程原即具備之特殊性，尚有誤 會，縱認拆屋前鄰房現況鑑定之安排為被告蕭如棻所主導 ，亦無由逕謂其從未就該等工項有無須要先行施作予以合 理權衡。
（五）本案雖因永聯公司在取得更新會之本案拆屋工程後，未再



參與重建工程之招標，故在輝昌公司得標並完成應有進度 後，該公司曾另就施作之鄰房損害鑑定項目部分，收得更 新會支付之120 萬元承攬報酬，有輝昌公司工程報價單、 臺北富邦商業銀行股份有限公司100 年9 月19日北富銀商 銀字第1000002745號函覆說明及所附相關撥款執據為憑， 形式觀之更新會似真因重複鑑定而額外支出費用，但由證 人林瑞和到庭所證之：若業主拆除、興建分兩次發包，伊 個人覺得要做兩次鑑定，若一次發包，那作一次即可等語 ，當可證在如本案拆屋、重建工程未歸屬同一承攬人之個 案中，分別進行鄰房現況鑑定並非鮮見，究其緣由，無非 是出於劃定各自可能應負責任範圍之目的，原承攬拆除工 程者出具之鑑定報告是否符實，鄰房歷經拆除施工之影響 後，情況有無另生變化，既皆難為接續重建工程之承攬人 全面掌握，重行鑑定自已成為主要選項。準此以查，本案 一來即無證據顯示係由被告蕭如棻一人決斷將拆屋與重建 工程分別辦理招標，再者隨之衍生得標者或有可能非屬同 一此點，理亦可由更新會眾人所預見，自難單以曾行兩次 鑑定之結果，於事後反推被告蕭如棻有意損及更新會之會 員財產，更毋庸論此等假設既係建立在被告蕭如棻為謀永 聯公司承作報酬之上，為求利益獲取最大化，被告蕭如棻 與永聯公司又何必於上述委託書中劃地自限，規定：本工 程後續發包倘由永聯公司得標，本費用（按：包括鄰房現 況鑑定費用在內）得由總工程款中扣抵，不另給價（如再 另行發包其中已完成之工項不予再編列），使永聯公司其 後即便一併標得重建工程，亦無法再藉鑑定為名，追加請 求更新會支付費用，被告蕭如棻代更新會與永聯公司簽約 之初所持立場，既和如上所析鑑定施作之實務標準無何出 入，公訴人所持被告蕭如棻違背任務之相關指陳，自仍乏 其所據。
（六）本案永聯公司當時確係直接援用先前德寶公司與更新會簽 約編列之185 萬元鄰房現況鑑定費標準，以相等價格承包 同一工項，有德寶公司之工程估價單附卷佐參，在排除德 寶公司拆屋重建將各為1 次鑑定之錯誤認知而如前述後， 較諸德寶公司工程估價單僅註記至少須予鑑定100 戶，永 聯公司估價單上總計將對178 戶進行鑑定之契約履行條件 ，對更新會而言非惟在約定上更加具體而有保障，成本效 益平均之間亦難認將對更新會造就何等不利，縱以輝昌公 司日後得標重建工程中之鄰房損壞鑑定編列費用120 萬元 互作對照，該公司事實上既只曾鑑定82戶之鄰房現況，而 為證人林瑞和證稱詳盡，換算成每戶估算之費用後，永聯



公司所開鑑定報酬毋寧更屬合理。末查，所謂鄰房現況鑑 定費用之項目編列，實際上尚包含後續工事進行中，若真 造成鄰房損害時之預估修復金額，而非僅止於單純之鑑定 報告作成此節，在證人林瑞和復以：輝昌公司請領之鄰房 損壞鑑定費120 萬元，就是包含鑑定、修復之費用，即使 沒有支出修復費用，也會編列在請領之報酬內，若有超過 ，只能伊們自己吸收；（問：永聯公司之估價單裡面編列 鄰房現況鑑定費用，其是否有包含可能預估之修復費用？ ）有，承攬這樣的案子，任何一間營造廠從頭作到尾差不 多就是100 到200 萬之間的金額，通常這個金額的計算是 以合約總價的一定比例來編列，除非契約寫要實作實算， 否則就必須由承攬人自行吸收超出之費用等語結證明確後 ，憑此應已可盡釋起訴書所持質疑，永聯公司轉包臺灣省 建築師公會臺北縣辦事處施作部分，承前所析既未包含鄰 房現況鑑定項下之全部契約義務，其間存在之差額部分自 非必可歸為永聯公司之淨賺獲利，告訴人忽略以上實務常 態，猶指永聯公司扣除鑑定轉包成本後將生相當盈餘，要 非足取；果若標準齊一，輝昌公司得標重建工程後，同曾 將鄰房現況鑑定部分轉包給臺灣省土木技師工會承作，實 際支付費用亦僅24萬6 千元，此觀諸輝昌公司100 年9 月 19日100 輝公字第1000919 號函文說明及後附資料既明， 告訴人又為何不另對參與該次招標決議之所有理監事併予 追究背信責任。
（七）則按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第 三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背 其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事 務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為 違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第 3537）；刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損 害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要 件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其 他利益，亦難律以本條之罪（30年上字第1210號），本院 遍查全案卷證，除無從認定被告蕭如棻代更新會將鄰房現 況鑑定委由永聯公司承作部分，確有違背其受託任務之情 節外，永聯公司最終取得185 萬元之報酬亦無憑據顯示其 中必存非屬相當之不法獲利，自難再行論定被告蕭如棻確 於本案中存有損害更新會會員財產利益，使永聯公司賺取 差價利潤之背信意圖，揆諸以上判例要旨，當不得遽以背 信刑責相繩被告蕭如棻。
五、綜上所述，告訴人及以上證人對被告蕭如棻所為之相關指陳



，既隱含有記憶上之瑕疵，徒以永聯公司承作事實與所獲報 酬計算，亦無從推論被告蕭如棻必有圖損本人，以為謀取永 聯公司不法利益之背信意圖，本案公訴人就此部分所提出之 積極證據，應不足以認定被告蕭如棻確曾先行違背出任更新 會理事長時應予踐履之契約義務，並於其後以違法方式產生 更新會會員財產損害等情之存在，本案實仍有難以排除被告 蕭如棻不成立犯罪之合理懷疑。此外，復查無其他事證可認 被告蕭如棻確有公訴意旨所述之前開背信犯行，於此既無從 形成被告蕭如棻有罪之心證，是以參諸首揭法文與判例意旨 所示，並基於無罪推定之原則，本院自應對被告蕭如棻被訴 背信所為部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第216 條、第210 條、第55條、第41條第1 項前段、第219 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 高增泓
法 官 盧軍傑