臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第2524號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建宏
選任辯護人 林文凱律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第12905號），本院判決如下：
主 文
陳建宏販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之門號0000000000號SIM 卡壹片暨使用該SIM 卡之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳建宏前因於民國97年9 月15日犯轉讓第三級毒品罪，經本 院以97年度訴字第5409號刑事判決判處有期徒刑六月確定， 於民國98年6 月26日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯之 前科）。
二、陳建宏明知愷他命（ketamine）係經毒品危害防制條例列為 第三級毒品，不得非法持有販賣他人，於99年12月19日晚間 9 時12分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與黃竣 堂（已因另案經本院100 年度訴字1319號刑事判決判處其犯 成年人對少年販賣第三級毒品罪並定其應執行刑為有期徒刑 九年確定）持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，知悉 黃竣堂欲向其調取毒品轉賣他人，即基於販賣營利之意圖， 同意將其持有之愷他命販售予黃竣堂以供黃竣堂持以轉賣， 並約定於新北市○○區○○街之綽號「土豆」友人住處之巷 口處交易，惟於黃竣堂抵達該處交易時，因攜帶現款不足， 陳建宏遂即取消該次交易，而販賣未遂。
三、案經檢警對黃竣堂實施通訊監察查知穰與慶（另案偵辦）、 陳建宏、黃竣堂等人間之毒品交易關係後，於100 年4 月11 日通知陳建宏到案說明，始破獲上情。
四、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案認定被告陳建宏有罪之證據方法計有：⑴被告就其犯罪 事實於警詢、偵查及審理中之自白；⑵證人黃竣堂於偵查之 證言、⑶事實欄二所示之該通通聯之通訊監察錄音軌之譯文 。經查，皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得該等證據方法之情形，且就上開⑵所示之具傳聞性 質之供述證據部分（即被告以外之人於審判外之陳述部分） ，就證人於偵訊中結證之證言部分，依刑事訴訟法第158 條 之3 、第159 條之2 第2 項係有證據能力，是上開各該證據
，均有證據能力；又被告及辯護人均捨棄對證人黃竣堂之詰 問權，而上開各該供述及非供述證據均經本院於審理中依各 該證據之調查方式為調查，自均可為本院為裁判之依據。二、上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白，核與證人 黃竣堂於警詢及偵查中之證述情節相符，並有事實欄二所示 之通訊監察錄音軌之譯文在卷可查，被告上開具任意性自白 ，查係與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、本案被告陳建宏有事實欄二所示之該犯罪行為，已如前證， 茲就其犯行，論其罪刑如下：
㈠被告以事實欄二所示之方式約定販賣第三級毒品愷他命予黃 竣堂，惟因黃竣堂現金不足而未將毒品交付黃竣堂，因其已 著手於售賣行為惟未及賣出，應認屬販賣未遂，核其所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪。
㈡被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之 執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構 成累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。 ㈢又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2 項規定減輕其刑。另按「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制 條例第17條第2 項定有明文，所謂「自白」，係針對被嫌疑 為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序 中一併為法律評價之認罪，並不相同（最高法院98年度台上 字第448 號判決要旨參照）。查以，被告於偵查及審理中對 本案起訴之販賣第三級毒品予黃竣堂未遂之事實均坦承不諱 ，自屬於偵審中均有自白，爰依上開規定，減輕其刑。另就 上開減輕事由，依刑法第70條、第71條第2 項，先依較少之 數減輕之。
㈣另依卷內事證，本案檢警查獲被告毒品來源為穰與慶，查係 因通訊監察所得資料，並非因被告供述而查獲，是本案自無 毒品危害防制第17條第1 項規定之適用。
㈤爰審酌被告前甫因犯轉讓第三級毒品罪經執行完畢，仍又為 本案犯行，難認被告已因前案執行而有所警惕悔悟，其所為 除危害國民身體健康及社會風氣外，助長毒品流通，易導致 社會危險，是其所為顯屬非是，檢察官雖請求量處有期徒刑 八年，惟本案起訴犯行僅止於未遂，單就起訴事實而言，尚 難認已達需量處檢察官求刑之刑度，且本案又符合毒品危害 防制條例第17條第2 項之減輕規定，是斟酌其本案之犯罪動
機、販賣毒品之種類、數量、次數、尚未取得利益、考量其 年齡與素行及犯後態度等一切情狀，茲量處主文所示之刑， 以示懲儆。
㈦按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 本條項系採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得 之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院92年度台上字第69 13號判決要旨參照）。是本案 被告持用以與黃竣堂聯絡上 開毒品交易之未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號之行動 電話，就該SIM 卡（依國內各通訊業者前提供予司法院之資 料，該等SIM 卡均歸屬申辦人所有）及行動電話（此部分可 於執行時，由檢察官查閱通訊監察紀錄內之行動電話序號確 定），查屬其所有並供其為本案販賣毒品所用之物，雖未經 扣案，仍應諭知沒收，及如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 侯志融
法 官 黎錦福
法 官 陳世旻
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 梁福建
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄：
毒品危害防制條例
第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第 17 條
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。