最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一三二四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月十四
日第二審判決（八十八年度上易字第一八四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十七年度偵字第四六四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知其於民國八十五年間，以友人王崇杰所經營之永和企業社名義，經台南縣政府核准，以新台幣（下同）六十八萬七千四百十二元之使用費代價，所合法取得自八十五年二月二十六日起至八十六年二月二十五日止，在台南縣曾文溪七股鄉○○○段出海口公有河川地上採取砂石之「許可」，乃公法上之特許行為，非得自由買賣或轉讓之私法上權利，竟於該公有河川地即將被列為公告禁採土石之河段，再申請展期可能不獲准許之情況下，與黃堯舜（業經原審法院判處有期徒刑一年六月確定）、黃乾坤（另行移送偵辦）共同基於意圖為自己不法之所有，且以之為常業之犯意聯絡，先由其於八十六年初某日，以一千六百多萬元之代價將該即將屆期失效之「許可」售與黃堯舜、黃乾坤二人，再由黃堯舜出面於上開「許可」到期前，以永和企業社之名義向台南縣政府申請展期未獲准許，而台灣省政府亦已於八十六年六月二十八日，將該地段公告列為禁採土石河段，依法自應不得繼續在該公有河川地上採砂石，詎其三人竟於上開「許可」失效後之翌日即八十六年二月二十六日起，僱請工人在該河段繼續非法採取砂石運送、販賣，並以之為常業，足以生損害於台南縣政府對該地段土地之管領、保持等權益，迄於八十七年四月十二日下午六時二十分許，始為警當場查獲在場監督之上訴人及不知情之挖土機司機林文潔暨大卡車司機方進雄（上開二人已另為不起訴處分）等人等情。因而維持第一審論處上訴人共同以竊盜為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠、水利法第九十二條之一第一項中段規定違反第七十八條第一項第三款之在行水區內擅採砂石因而損害他人權益罪，係以在行水區內犯罪為前提要件。而水利法所稱之「行水區」係指：⑴已築有堤防者，為二堤之間之土地；⑵未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地而言。又所稱「尋常洪水位」係指五年內洪峰高度出現次數最多之洪水位；且該項「尋常洪水位行水區域」，應由主管機關報請上級主管機關核定公告之，水利法第八十三條第二項、同法施行細則第一百四十二條、第一百四十六條分別定有明文。原判決認定上訴人在台南縣曾文溪七股鄉○○○段出海口公有河川地盜採砂石，損害台南縣政府之權益，違反水利法第九十二條之一第一項中段之規定。但上訴人盜採砂石之位置，是否在水利法所規定之行水區內？屬於何種行水區？攸關犯罪事實之認定，原審並未向主管機關查明，遽行判決，於法已有未合。㈡、共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。上訴人矢口否認有何盜採砂石犯行，並辯稱：伊以女兒黃惠萍之名義購買上開土地，再以朋友王崇杰經營之永和企業社名義申
請許可，嗣於八十五年二月五日，以小舅子曾先旺名義與黃乾坤簽訂土地讓渡契約書後，即將上開河川地之採砂許可，以一千六百多萬元售予黃乾坤及黃堯舜二人，至八十六年二月屆期後黃堯舜申請展期未獲准許，與伊無關，伊既已將土地讓渡他人，不可能繼續在該地採取砂石；另駕駛挖土機之司機林文潔，及大卡車司機方進雄均係黃堯舜所僱用，案發當日伊僅幫黃堯舜順便送便當給工人吃，在該河川地盜採砂石者僅係黃堯舜，亦經原審法院判決有罪確定在案，因黃堯舜買地後虧錢及誤會伊報警，始於警局陷害伊亦有盜採砂石云云。原判決則依憑共同被告黃堯舜及林文潔於警局所供資為認定上訴人有前揭犯行。卷查共同被告黃堯舜於警局固供稱「我祇認識甲○○，其他二人我不認識，我知道都是甲○○僱用的，我與甲○○是主雇關係」「砂石盜採場是甲○○經營的」；共同被告林文潔在警局亦供稱：「是甲○○出面僱用我的，每八小時工資六千元，我不認識黃堯舜」。然共同被告黃堯舜在偵查中已改稱「僱甲○○在現場管理，林文潔駕駛挖土機挖砂石，方進雄開大卡車載運砂，挖土機每小時一千元，方進雄按車次計算每部八百元」；在第一審稱「林文潔和方進雄是我託甲○○幫忙僱用的，我與黃乾坤採砂石是三、七分帳，我分三，他分七」；在原審供稱：是我請林文潔挖土，與甲○○、黃乾坤都沒關係，我祇請甲○○送便當去，我在警局中講甲○○，是因他曾檢舉過我等情（見偵查卷第六十頁背面、第一審卷第五十五頁背面、原審卷第三十九頁背面、第四十頁）；另林文潔嗣在偵查中改稱「是甲○○介紹黃堯舜僱用我的」（見偵查卷第六十二頁）。共同被告黃堯舜、林文潔前後所供已有瑕疵可指。再查本件案發前，黃堯舜曾於八十七年三月三十一日至同年四月三日在同地段盜採砂石被警查獲，現場亦查獲僱用之司機鄧運慶、黃振湖、林全明等人，該判決似未認定上訴人為合夥盜採砂石之人，亦未認定上訴人僱用司機鄧運慶等人，有原審法院八十七年度上訴字第一四八九號判決在卷可查（見第一審卷第七十一至七十三頁）。究竟共同被告黃堯舜、林文潔於警局所供是否屬實，有何補強證據證明其不利於上訴人之供述與事實相符，原審又未調取上揭案卷詳細究明，遽行判決，自嫌速斷。㈢、原判決既認定上訴人將採砂許可，以一千六百多萬元之代價售予黃堯舜二人，則上訴人將本件採砂許可之重要證件即台南縣政府函、台南縣政府土石採取許可證、台南縣政府營利事業登記證等文件交付予黃堯舜二人中之一人，或由黃堯舜二人將該文件交付現場作業工人，囑遇警臨檢時隨時提出備查，均有可能，原判決僅以警員查獲時上訴人在場，即推定上揭文件是由上訴人提出（見原判決第四頁），採證亦有違證據法則。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日