臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度侵訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 徐忠男
選任辯護人 陳俊翰律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第
2722號），本院判決如下：
主 文
徐忠男對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、徐忠男與未滿14歲代號00000000女童（民國89年10月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A 女童）之外祖父係朋友關係。其於 95年1 月29日深夜時分，前往A 女童址設臺北縣板橋市（現 已改制為新北市板橋區，以下同，詳細地址詳卷）住處休息 時，見A 女童年幼可欺，以帶A 女童外出找媽媽為由，將A 女童攜離上開住處，並騎乘機車將A 女童載往臺北縣板橋市 ○○路117 巷7 號前（起訴書誤載為117 號）。其明知A 女 童為未滿7 歲之幼女，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之 犯意，不顧A 女童年稚，缺乏對性自主決定之自由意思，不 顧A 女童反對，違反A 女童之意願，強行掀起A 女童衣物， 以嘴親舔A 女童胸部，以手指撫摸A 女童下體，並插入A 女 童陰道，以此方式對A 女童為強制性交行為得逞。嗣因A 女 童哭鬧不休，徐忠男始於95年1 月30日凌晨1 時30分許，將 A 女童載回A 女童住處，適為A 女童之父代號00000000A （ 下稱A 父）發現情狀有異，追問A 女童後始悉上情。二、案經A 女童及A 父訴由臺北縣政府（現已改制為新北市政府 ，以下同）警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。查本案公訴人、被告徐忠男及辯 護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依 據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形， 俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性
，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為 本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告於本院審理時供認不諱（詳本院卷 第100 頁正面、第103 頁反面），核與證人即告訴人A 女童 於警詢時指稱：伊晚上在門口找媽媽，被告說要帶伊去找媽 媽，可是他騙人，他騎車帶伊去，不知時間、地點，外面的 椅子很髒，他說伊不可以哭哭，不然他要生氣，伊有說「不 要摸我」，被告把伊衣服掀高，用嘴巴舔伊胸部，用手摸伊 尿尿的地方，手指伸進尿尿的地方，流血了，很痛，被告說 不可以和爸爸、媽媽及妹妹講，不然要打伊，是被告騎車帶 伊回去等語，及證人即告訴人A 父於警詢時指稱：伊於95年 1 月30日凌晨1 時許，發現伊女兒即A 女童不在家睡覺，便 出門找，嗣被告騎機車戴A 女童返家，卻沒有帶A 女童進門 ，伊發現有異，便於同日凌晨1 時40分許與伊太太查看A 女 童，發現A 女童臉色怪怪的，而且又發現其內褲上有血跡， 便詢問A 女童，A 女童說阿伯帶她去很髒的椅子上，伸手摸 她及用嘴親吻她，伊便帶A 女童至亞東醫院就診並報案，亞 東醫院診斷A 女童有受傷，伊認識被告，他是伊丈人的朋友 等語相符【詳臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2722號 偵查卷宗（下稱偵卷）第14頁至第17頁】，並有亞東紀念醫 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙、現場相片2 張及亞 東紀念醫院100 年9 月1 日亞醫歷字第1006410553號函暨告 訴人A 女童病歷影本1 份在卷可查（詳偵卷第18頁證物袋、 第19頁、本院卷第69頁、第70頁證物袋）。復審之刑法第22 1 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」係指該條 所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被 害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。換言之， 由保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方 法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人 意願之方法行為，亦即行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人 非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14 歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害 被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反其意願之 方法」而為之（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議參照 ）。經查，告訴人A 女童於本案案發當時年甫5 歲，有其年 籍資料在卷可查，被告既為告訴人A 女童外祖父之友，就告 訴人A 女童之年齡理應知之甚詳，且其自告訴人A 女童之外 觀，亦應可判斷告訴人A 女童於本案案發當時，應係未滿7 歲之幼女。其對未滿7 歲稚女A 女童為前開行為，依上說明
，被告違反告訴人A 女童意願，對之為加重強制性交犯行之 事實，應可認定。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實 相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
三、法律適用：
（一）新舊法比較：
查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義 字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行 ，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總 一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年 5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查： 1、按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為， 或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門之行為，被告行為時之刑法第10條第5 項定有明文。被 告行為後，上開性交之定義亦於95年7 月1 日修正施行， 增訂「或使之接合」之行為，非僅係單純文字之修正，是 該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題。惟經比較 新舊法有關性交定義規定之結果，新法對被告並非較為有 利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依被告行為時之 修正前刑法第10條第5 項之規定為審認。
2、另查，修正前刑法第222 條第1 項第2 款原規定「犯前條 之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑：二、對14歲以下之男女犯之者。」，修正後規定「犯 前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：二 、對未滿14歲之男女犯之者。」就被害人年齡構成要件及 刑度均有修正，就年齡部分，參照刑法第10條第1 項規定 「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，是上 述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女 ；而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲 之男女；是新舊法對於上述性交及加重條件（即被害人年 齡）範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之 變更（最高法院96年度臺上字第3121號判決要旨參照）。 查告訴人A 女童於被告本案行為時，為年甫5 歲之幼女，
業如前述，從而上開年齡構成要件之修正，對被告而言， 並無利與不利之差異。至就刑度部分，修法後之規定就法 定刑最高刑度部分刪除無期徒刑，經比較新舊法結果，應 以修正後之規定較有利於被告。
3、刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係酌減 審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年 度第8 次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
4、綜上，經綜合比較之結果，以修正後之規定較有利於被告 ，應整體適用修正後刑法之規定。
（二）論罪科刑：
1、查告訴人A 女童係89年10月生，於本案案發時，係未滿14 歲之女子，有其年籍資料附卷可按。被告對未滿14歲之女 子，違反其意願而為性交之行為。核其所為，係犯刑法第 222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪。被告以違反女子 意願之方式而為猥褻之低度行為，應為以違反女子意願之 方式而為性交之高度行為所吸收，不另論罪。告訴人A 女 童於遭被告強制性交時，係未滿7 歲之兒童，雖兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定對兒童及少 年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該項但書復明定：但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限。查刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之男 女強制性交罪，係以被害人年齡14歲以下所設特別處罰規 定，自包括被害人為未滿12歲之兒童在內，是以本案應無 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 加重其刑之餘地，附予敘明。另查，被告對告訴人A 女童 為本案犯行，誠屬非是，然其於本案行為時年事已高，因 一時衝動而為本案犯行，並未更進一步以暴力方式傷害A 女童之身體，且於本案行為後，隨即將A 女童送回住處， 足見其主觀惡性尚非十分重大，顯係因一時失慮致肇犯行 ，犯後於本院審理時並已坦承犯行，且已與告訴人A 女童 之母達成和解，支付部分賠償款項，A 女童之母亦當庭表 示希望法院從輕量刑之意，此經告訴人A 女童之母於本院 審理時陳述甚詳（詳本院卷第103 頁反面），另有本院調 解筆錄、被告與告訴人A 女童之母和解書各1 份、郵政國 內匯款執據、存款人收執聯影本各1 紙在卷可憑（詳本院 卷第66頁、第105 頁、第105-1 頁）。本院認被告犯罪情 狀顯可憫恕，如量處最低法定刑度之7 年有期徒刑，猶屬 過重，客觀上足以引起一般人之同情，乃依刑法第59條規
定酌減其刑。爰審酌被告身為告訴人A 女童外祖父之友人 ，罔顧A 女童時為甫年滿5 歲之幼女，生理、心理及人格 發展皆未臻成熟，亟待建立對於人性之信任與期許，被告 卻利用A 女童稚嫩可欺、無力反抗之弱點，對A 女童為本 案犯行，造成其心理、身體難以磨滅之傷害，為社會道德 、法理所不容，惟念其犯後坦承犯行，且已與告訴人A 女 童之母達成和解，並已給付部分賠償金，均如前述，且其 年事已高，復無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，素行良好，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、 智識程度等一切情狀，認檢察官起訴書具體求處有期徒刑 9 年，及公訴檢察官具體求處有期徒刑7 年3 月，均屬過 高，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
2、另查，被告行為時雖係於96年4 月24日以前，然其所犯刑 法第222 條之罪經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，且其在 中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96 年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行，依同條 例第3 條第1 項第15款、第5 條規定，不得依該條例減刑 ，附此敘明。
3、末查，被告上開行為後，刑法第91條之1 亦經修正。修正 前刑法第91條之1 規定：「犯第二百二十一條至第二百二 十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十 條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以 治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施 以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止 。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有 期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金額 數。」；修正後刑法第91條之1 則規定為：「犯第二百二 十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十 九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條 第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條 第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得 令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於 接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。 二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經 鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯 危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止 治療之必要。」其中修正後刑法第91條之1 有關強制治療 之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限 制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑 法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利
於被告，自應適用修正前之刑法第91條之1 規定（最高法 院96年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本院經囑託 亞東紀念醫院鑑定被告有無依上開修正前刑法第91條之1 於刑之執行前令入適當處所施以強制治療之必要，經鑑定 結果認為：被告承認於95年1 月29日深夜，騎機車載A女 童至臺北縣板橋市○○路117 巷7 號前，確有拉下A 女童 褲子，撫摸A 女童下體，但否認曾以右手手指插人A 女童 陰道，或親舔A 女童身體，95年1 月30日亞東紀念醫院診 斷證明亦說明A 女童處女膜完整，但會陰部表皮瘀血。被 告目前無接受強制治療的必要等情，有亞東紀念醫院精神 鑑定報告書1 紙在卷可查（詳本院卷第43頁）。本院復參 酌被告以往並未有何妨害性自主之犯罪前科，且又別無積 極證據足證被告確有強烈性犯罪之心理傾向或變態意念， 因認尚無對被告施以治療保安處分之必要，爰不另令被告 入相當處所施以治療之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第222 條第1 項第2 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
刑事第十三庭審判長法 官 楊仲農
法 官 楊筑婷
法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。