最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一二○五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十八年十一月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第一○
九九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第
二五○○、三三一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為已另案判決鐘○民之子，緣鐘○民與黃○河間，曾因彼此相鄰農地通路問題發生多次糾紛，鐘○民且認為其建物被燒毀，及其父親鐘○重遭毆傷並被推入水溝，均係黃○河所為，乃心生報復之意。因而於民國八十六年二月十五日下午十四時許，與上訴人及另一不詳姓名之成年之男子，基於殺人之犯意聯絡，分持其等所有之球棒一支及牛車四個角落所用之材質堅硬重木棒（俗稱牛車樁）三支，至黃○河位於屏東縣屏東市○○里○○路○○○○○巷○○○弄○○號住處庭院，鐘○民並喊叫：「河啊，你給我出來」等語，當時正在臥房睡覺之黃○河聞聲即走出屋外，鐘○民、上訴人及該不詳姓名成年男子等三人即分持木棒朝黃○河頭部及全身猛擊，黃○河被打後，不敵而朝屋外逃走，鐘○民、上訴人等三人即自後追殺，此時黃○河妻子陳○麗及兒子黃○榕見狀（民國七十四年一月十二日生、尚未成年），即上前阻攔，上訴人等三人為達追殺黃○河之目的，又共同基於傷害犯意之聯絡，而由上訴人及該不詳姓名成年男子轉身分持木棒毆打陳○麗及黃○榕二人，致陳○麗受有左小指裂傷、右膝腫脹之傷害，黃○榕則受有左小腿裂傷、右膝腫脹之傷害（上開陳○麗、黃○榕傷害部分，業據其等撤回告訴），而黃○河逃離住處至隔鄰許○信家前之廣場時，為上訴人等三人追上擊中頭部而倒地昏迷不起，適公館里里長丁○瑞騎機車至許○信家聊天，目睹黃○河倒地，即上前阻止，並對上訴人等三人警告：不要再打下去，再打下去會死的，這樣我就對你不客氣了等語，並報警處理，上訴人等三人始罷手離去。嗣經丁○瑞報警後為警循線於同日下午三時二十分許通知鐘○民到案後查獲，並於現場查扣其等三人所有供行兇用之棒球棒一支、牛車四個角落用之木棒三支。黃○河因上訴人等三人下手重擊，因此受有右側耳後、枕骨部、顱頂部、額上部等四處共三十公分長之頭部外傷，及右側額顳頂內部出血等傷害，經送醫急救以手術去除頭顱內部血塊一百ＣＣ後，始幸免於死，惟已造成意識不清、言語不良，無法完全復原之後遺症等情，因而維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑伍年陸月）之判決，駁回上訴人在第二
審之上訴，固非無見。
惟查原判決事實欄認定：黃○河因上訴人等三人重擊受有右側耳後、枕骨部、顱頂部等四處共三十公分長之頭部外傷，及右側額顳頂內部出血等傷害，經送醫急救以手術去除頭顱內部血塊一百ＣＣ後，始幸免於死等情；理由欄三內則謂：上訴人與鐘○民及另該不詳姓名成年男子竟以扣案之堅硬木棒朝黃○河身體及頭部重擊，而造成黃○河外傷合併腦挫傷，右側硬腦膜下出血，經送醫後以開顱手術去除血塊一百ＣＣ後始幸免於死云云，並引人愛綜合醫院驗傷診斷書為據。然據人愛綜合醫院所出具之診斷書上，僅記載：黃○河頭部外傷合併腦挫傷，右側額顳頂硬腦膜下血腫，於八十六年二月十五日入院住院治療併接受開顱術（右側）及去除血塊一百西西等情，又據被害人接續治療之鄭綜合醫院所開具之驗傷診斷書（影本附本院卷內）所載：「右側耳後，枕骨部、顱頂部、額上共手術傷口共叁拾公分長」、「由頭部電腦斷層掃瞄片顯示，右側硬腦膜下出血，腦挫傷、腦出血（手術前）」。如均屬無訛，原判決事實欄認定黃○河「受有右側耳後、枕骨部、顱頂部、額上部等四處共三十公分長之頭部外傷」部分，似將「手術傷口共叁拾公分」（鄭綜合醫院診斷書），誤為上訴人等毆擊所造成，就此而言，難謂無認定事實與卷證資料不相一致之違誤。因其與認定黃○河頭部外傷及腦挫傷、右側硬腦膜下出血，究係因一次毆擊，或多次猛擊所致？一種兇器或多種兇器所造成？不無關連，亦與共同被告鐘○民自白略謂：係其一人持木棍毆擊黃○河一下等語，是否可信？及上訴人於現場所稱：「爸爸，人被打倒了，怎麼辦？」等語（按係黃○河之妻陳○麗之證言，如屬實在），能否據為上訴人並無殺人之犯意聯絡及行為分擔之認定有關，原判決未向上開醫院調取相關就診資料，詳為審究，因與上訴人之利益有重大關係，自有調查職責未盡及理由欠備之違法。又據檢察官八十七年五月二十二日之偵訊筆錄所載，黃○河之子黃○榕（按當時年為十三歲四個月是否全無判斷能力？），指證在場之上訴人及李○文並非到場行兇之人，偵辦之檢察官或擔心因上訴人等五人在場，造成黃○榕之壓力，乃當庭並命除黃○榕外其餘之人均退庭，再度質問黃○榕為何在第一審法院八十六年訴字第四二二號鐘○民案審理中指證上訴人及李○文？黃○榕猶答稱「（當時）認錯了」（據上訴意旨稱：鐘○民與被害人家屬談妥和解，係在八十七年六月二十二日，有和解筆錄附鐘○民上訴原審卷內），其後檢察官即讓黃○榕在庭，再依序命陳○麗（黃○榕之母），丁○瑞入庭並命渠等指認，而陳○麗堅稱：上訴人及李○文均參與等語（按李○文業經檢察官不起訴處分確定），丁○瑞則稱：上訴人很像有參與云云，嗣後經檢察官命在場之人簽名並諭知飭回後，始又補訊黃○榕，黃○榕始
翻供指證上訴人參與毆打其父等情，有上開偵訊筆錄可按，依一般經驗法則觀察，黃○榕其後補訊翻供之真實性，不無疑問？是否因受其母影響始改變？有待進一步查證，允宜請專門機關或研究之人，對陳○麗、黃○榕測謊，鑑驗其指認之真實性。本件原判決認定上訴人有參與本件毆擊黃○河之犯行，既係以陳○麗、黃○榕、丁○瑞之指認為主要證據，然陳○麗、黃○榕分別為黃○河之配偶與兒子，且其指認又前後不一（按陳○麗最初係指認係鍾○峰，見原判決第六頁），而證人丁○瑞則不敢確認，從而上訴人是否有本件犯行，其為訴訟上之證明，顯有合理之懷疑存在，在該合理之懷疑尚未除去前，遽論上訴人有本件犯行，自嫌速斷，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為不受理之諭知部分（原判決理由六），因公訴人認此部分與撤銷發回部分有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝
法官黃一鑫
法官魏新和
法官林秀夫
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
Ａ