最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一一六二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭蕙蘭律師
王麗仁律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十六日第二審
判決（九十年度上訴字第九八七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度
偵字第二五五二號「原判決誤載為第二五二五號」、第二八九０號、第三九九九號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係彰銘工程有限公司負責人，曾因藏匿人犯案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十二年二月八日易科罰金執行完畢。上訴人乙○○係新竹市○○路六五巷二號二樓豪久實業有限公司（下稱豪久公司）負責人。緣空軍四九九聯隊作戰組上校組長楊嘉義（業經國防部最高軍事法院以八十九年度忠判字第０六號判決無罪確定）、該聯隊作戰組上尉作戰官陳文華負責辦理新竹空軍基地阻絕設施工程之建案計劃，該聯隊第二基勤大隊設施中隊中尉工程官黃啟達則負責該阻絕設施工程之設計、監工、發包及招標業務（陳文華、黃啟達均經國防部高等軍事法院以八十八年度法仁判字第０二八號判決，維持初審判決皆依貪污治罪條例第六條第一項第四款論其二人共同對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪，陳文華處有期徒刑四年，褫奪公權三年，黃啟達免刑，駁回軍事檢察官之上訴確定），八十五年間，陳文華辦理該阻絕設施工程之投資綱要計劃，業經組長楊嘉義簽核，於八十六年五月間，由黃啟達接手發包業務。然於八十五年建案之初，楊嘉義即指示陳文華掌握進度，找認識之廠商承攬，初期陳文華經由乙○○代找得戴春福詢問是否願意承攬，陳文華並透露須先「借錢」，戴春福無法承接而作罷。楊嘉義、陳文華再經由羅國雄於八十五年十月間介紹有意承攬該工程之甲○○借新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興公司）名義投標；同年十二月間，楊嘉義、陳文華、羅國雄餐敍時，楊嘉義表示要拿該工程款百分之十，最少要新台幣（下同）一千萬元，並要先拿出一部分前金，羅國雄答以前金不太可能。復因羅國雄不易聯絡，乙○○於八十六年一、二月間自馬來西亞返國，表示願當中間人，楊嘉義因此決定改由乙○○接洽，陳文華即介紹乙○○與甲○○聯絡，替軍方出面與甲○○談判投標事宜，陳文華又介紹乙○○認識黃啟達，自八十六年五月間起，楊嘉義、陳文華、黃啟達、乙○○四人即經常餐敍，共同基於違背職務之犯意聯絡，楊嘉義、陳文華二人至乙○○辦公室討論賄款分配事宜，乙○○表示該工程最多只有約八百萬元利潤，楊嘉義要求其個人不得少於二百萬元，餘款由乙○○與陳文華對分，陳文華再與黃啟達對分，甲○○為圖標得該工程，同意於得標後給予相當好處，雙方達成對於違背職務之行為期約賄賂。該工程正式於八十六年九月四日至同年月八日公告招標，並訂於同年十月一日上午九時開標，乙○○要求陳
文華、黃啟達二人在開標前即先將標單領出，以瞭解其他廠商之出價，黃啟達明知依「空軍營繕工程作法」規定，各競標廠商及廠商郵寄投標金額等內容，屬國防以外之祕密，不得隨意交付或洩漏，且向郵局領取投標廠商郵寄之標單，須於開標前半小時會同審計、監察單位人員前往，乃竟於同年九月三十日下午接獲乙○○指示後，與陳文華於同（三十）日十六時三十分許同往新竹市樹林頭郵局將參與投標之榮金營造工程有限公司、宏奇營造工程有限公司、佳邦營造工程有限公司、佳原營造有限公司、葉記營造有限公司、華泰營造有限公司、明盛營造有限公司連同甲○○借牌之新宏興公司八家廠商郵寄之標單領出，再由陳文華將該八份標單交由不知情之同事余昭雄（該聯隊作戰組少校通信官）於同（三十）日十七時三十分許送至豪久公司交予乙○○，乙○○於同日十八時許再轉交甲○○，由甲○○將該八份標單拆封翻閱投標金額，至同日二十三時許，陳文華、黃啟達至乙○○住處，由黃啟達將其中七份已開封標單再行黏封，連同未開啟之另一份標單一併取回，乙○○並向陳文華、黃啟達二人重申該件工程回扣款為八百萬元（楊嘉義、陳文華、黃啟達、乙○○自行推算一般行情可得之回扣款），並約定同年十月三日下午確認得標後在同一地點取款。同年十月一日上午八時許，黃啟達將標單交與余昭雄持往上開郵局等候，再依招標作業程序陪同審計及監察人員赴該郵局領取標單，進行開標作業，同（一）日上午九時許，經監察人員於開標前發現標單已遭拆封，乃宣布流標，經追查後，黃啟達自白上情並供出陳文華，陳文華亦自白並供出乙○○、甲○○等情。因將第一審諭知上訴人二人均無罪之判決撤銷，改判依牽連犯從一重論處乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，及論處甲○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決於事實欄先記載黃啟達、陳文華二人將八份標單由陳文華交由不知情之余昭雄交付乙○○，再由乙○○轉交甲○○，由甲○○將「八份」標單拆封翻閱投標額（原判決正本第五頁第三行），繼而認定陳文華、黃啟達至乙○○住處，由黃啟達將其中「七封」標單已開啟再黏封，連同未開啟之一封標單取回（原判決正本第五頁第四行、第五行）；理由欄二｜㈣，則依據內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書暨鑑證照片，說明上開「八份」標單，連同逾期寄達之鑫泉公司標單共計九份，經鑑驗結果，僅佳邦公司之標單外標封未發現有遭拆封後再黏貼之痕跡，其餘八份標單（扣除逾期寄達之鑫泉公司標單，應為七份）均有印文不吻合及破壞痕跡，有遭拆封再黏貼之虞（原判決正本第二十三頁第十六行至第二十四頁第三行），前後殊不一致。又原判決於事實欄既認係由乙○○表示該工程最多只有約八百萬元利潤（原判決正本第三頁最後一行至第四頁第一行）；竟又於該事實欄及理由欄三，記載八百萬元回扣款，係楊嘉義、陳文華、黃啟達、乙○○四人自行推算一般行情可得總價款百分之三至五之回扣（原判決正本第五頁第六行、第七行，第二十七頁第七行、第八行），彼此不相適合。再依事實欄之記載，楊嘉義僅有與陳文華、黃啟達、乙○○共同基於違背職務期約賄賂之犯意聯絡，就洩漏應祕密之標單內容犯行，則無隻字片語敍及楊嘉義有何參與犯意聯絡及行為分擔；但於理由欄三，却一併認定乙○○與楊嘉義、陳文華、黃啟達所為均犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之祕密罪（原判決正本第二十七頁第十一行至第十三行）
，亦見其齟齬。均屬判決理由矛盾之違法。㈡、訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，為刑事訴訟法第九十五條第一款所明定；此所稱「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書記載之犯罪事實及所犯法條外，自包括同法第二百六十七條起訴效力所擴張之犯罪事實及其所應適用之罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條之新罪名在內。其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維審判程序之公正，而得確保被告之權益。本件檢察官就乙○○，僅認其與甲○○共同觸犯貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌予以提起公訴。原判決將第一審諭知乙○○無罪部分之判決撤銷，變更檢察官之起訴法條，改認乙○○係牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務期約賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之祕密罪，從一重論處罪刑。然原審於九十年六月二十二日及同年十月十二日審判期日，原僅告知乙○○所犯罪名「如起訴書所載」（原審卷第八十四頁及第二九四頁），嗣認應予變更時，祇告知乙○○可能涉及貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第四項、第十一條第一、二項罪嫌（原審卷第三０六頁），對適用刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之祕密罪部分，並未踐行上開告知或再告知之程序，致妨礙乙○○對此部分防禦權之行使，自屬違背法令。㈢、證據之取捨及依其證明力所為事實之判斷，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。原判決依據共犯陳文華、黃啟達之自白，及證人戴春福、羅國雄之證言，及標單、鑑驗資料等證據，認定上訴人二人有其事實欄所載之犯行。然甲○○始終否認有允諾得標後給付八百萬元回扣之情事，原判決於事實欄既認定「乙○○表示該工程最多只有約八百萬元之利潤」，則甲○○是否願將得標工程利潤八百萬元悉供回扣而自己却毫無所得？已非無疑。況原判決僅認定甲○○「同意於得標後給予相當好處」而非同意給付八百萬元回扣款，原判決竟又認定陳文華、黃啟達二人向乙○○取回八份標單時，乙○○又向彼二人重申該件工程回扣款為八百萬元，並約定於八十六年十月三日下午確認得標後，在同一地點即乙○○住處取款，如何可得取款？亦不無疑義。又內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，上開九份標單，除佳邦公司標單外，其餘八份標單之「外標封」封口有遭拆封後再黏貼之虞，原判決乃據為不利於上訴人二人之認定，但既曰「外標封」，必尚有「內標封」，原判決並未認明甲○○有拆封「內標封」之情事，如何得知其他廠商投標金額？何以不將已取得之佳邦公司標單一併拆封？逾期寄達之鑫泉公司標單何故一併有印文不吻合及破壞痕跡？原審調查結果，已查明甲○○借用新宏興公司名義投標金額為二億二千一百八十萬元，高於明盛公司之一億九千三百六十萬元、葉記公司之二億零七百五十萬元及佳原公司之二億一千八百六十八萬六千元，原判決認定乙○○轉交甲○○之標單，甲○○已拆封翻閱其他投標廠商之投標金額，何不將其投標金額改為最低標之金額？原判決於理由欄二｜㈣內，所謂「此或因甲○○認為明盛公司、葉記公司、佳原公司之標單已遭拆封將導致廢標，不可能得標；或因經計算後不合成本，擬讓該次開標流標，以便下次投標再為得標；或深信楊嘉義能將事情擺平」，「鑫泉公司標單之外標封封口竟亦有印文不吻合及破壞痕跡，而有遭拆封後再黏貼之虞，然此或因鑑定有誤，或因開標單位或黃啟達等人自行拆封再封上」，「顯然甲○○可確信佳邦公司之標單決不至低於其合理評估之價額，當然無須再為拆封」，上開論斷，既未敍明其確切之依據，且是否合於論理及
經驗法則？亦非無研酌之餘地。以上，或為上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
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