最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一一五三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一
年十一月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第一三四三號，起訴案號：台灣雲林
地方法院檢察署九十年度偵字第八三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品未遂罪刑。已詳敘上訴人以駕車載客為業。民國九十年二月十九日二十二時許，其小學同學留勇在雲林縣東勢鄉○○○路「穿山甲遊藝場」打電話向上訴人表示欲購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命，上訴人意圖營利，即予應允，雙方乃約定於同日二十三時三十分許，在同縣警察局台西分局東勢分駐所後方之民族路五十九巷內交易。適台西分局警員前往「穿山甲遊藝場」臨檢，留勇因另案通緝，見狀心虛逃跑，仍遭警緝獲。嗣上訴人接續來電聯繫毒品交易事宜，為警察覺，即由警員前往上述地點捕獲，在上訴人身上皮夾內扣得第二級毒品安非他命一小包（淨重零點一二一五克，驗餘淨重零點一克）及供售賣第二級毒品所用之包裝袋一個，因而未遂等情。係綜核證人留勇及警員王志堅、廖順鑫、林鈺松之證詞，憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書，中華電信長途及行動通信公司之電話通聯紀錄暨扣案之第二級毒品安非他命、包裝袋等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以留勇於檢警偵訊中已指稱：係以0000000000號之行動電話撥接綽號「阿德」所有0000000000號行動電話聯繫，約定購買一千元之安非他命；綽號「阿德」者即遭警查獲之甲○○等語屬實。按留勇與上訴人有同學之誼，當無設詞誣攀之理。且依上開通聯紀錄顯示，本件案發於九十年二月十九日晚間二十二時十一分，上訴人與留勇首先通話五十秒鐘，嗣又於同日晚間二十三時二分、四分及十五分許，各通話七秒、十四秒及七十二秒等情，核與留勇於警訊時所述以電話向上訴人購買安非他命之情節相符，堪信上訴人有售賣安非他命之犯意，且已著手實行，自應依販賣第二級毒品未遂罪論處。是上訴人所辯：扣案之毒品安非他命係供己施用，因留勇來電聯繫要搭車，伊乃前往約定地點等候，並非販賣毒品云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，或曰：伊與留勇電話聯繫搭車事宜，並非販賣毒品，台西派出所
警員廖順鑫、林鈺松、黃志堅有聽見談話內容；或稱：「阿德」並非上訴人之綽號，可傳訊計程車行之同事云云。顯非依據卷內資料指具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之情形，且其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日