最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一一四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
九月四日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二五三號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十九年度偵字第二八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○綽號「小仔」，曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年八月十四日執行完畢，猶不知警惕，明知海洛因為第一級毒品，仍與年籍姓名不詳年約三十多歲綽號「志明」之男子，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由「志明」以營利為目的而販入海洛因、甲○○提供其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具之一，而由欲購買海洛因者直接與「志明」聯絡，或透過前開行動電話與甲○○聯絡，於談妥購買毒品事宜後，由「志明」自行將海洛因販售予購毒者，或由甲○○自「志明」處取得上述以營利為目的而販入之海洛因後再交予購毒者，甲○○則因此可自「志明」處獲取海洛因施用，以為報酬；甲○○依前開方式，連續於八十八年十二月上旬、中旬，八十九年一月十八日，在高雄市前鎮區三姊妹海產店、高雄縣鳳山市南成國小附近，分別以新台幣（以下同）一千元、一千元、二千元之價格，販賣海洛因三次予蔡慶豐（另案由檢察官偵辦）。嗣於八十九年一月二十五日十五時十五分許，蔡慶豐在高雄縣鳳山市○○街一八二巷十三號為警查獲，經蔡慶豐供述係向甲○○購買海洛因施用後，警員乃要蔡慶豐以購買海洛因為由與甲○○聯絡，蔡慶豐即以其所有0000000000號行動電話撥打甲○○前開0000000000號行動電話聯絡甲○○，約定購買二千元海洛因、並在前開海產店附近交貨，後警員即帶同蔡慶豐至約定之海產店附近等候，但未能逮獲甲○○，警員乃要蔡慶豐再行聯絡甲○○，二人再約定同日十八時三十分、高雄縣鳳山市南成國小前為交易地點，而甲○○即在高雄縣鳳山市○○街南光公園附近，向「志明」取得上述以營利為目的而販入之海洛因一包後依約前往，經蔡慶豐向在場埋伏之員警告知前來之人即為甲○○，警員乃上前圍捕，而於同日十八時三十三分許查獲甲○○，並自甲○○身上扣得欲販賣予蔡慶豐之海洛因一包（淨重０‧一八公克、包裝重０‧二五公克）及0000000000號行動電話手機一支等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，累犯罪刑，並就上訴人於警訊時供承販賣海洛因予「阿文」、「忠仔」（原判決誤載為「阿忠」）部分說明犯罪不能證明，因與科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入，或賣出，其有一於此，犯罪即應成立。故被告如未及賣出即被查獲，則其毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應成立販賣既遂或未遂罪，自應詳予調查審認，並記明於事實欄，且於理由內說明其認定所憑之證據及理由，始稱適法。原判決就上訴人與綽號「志明」於八十九年一月二十五日正著手售賣毒品海洛因一包予蔡慶豐，尚未交付
時即為警查獲部分，認係販賣毒品既遂，無非係以上訴人「甲○○即在高雄縣鳳山市○○街南光公園附近，向『志明』取得上述以營利為目的而販入之海洛因一包後依約前往」（事實欄參照）為其依據。然原判決就依何證據認定該毒品海洛因係「以營利為目的而販入」，並未於理由欄內予以審認說明。且上訴人於原審訊問該毒品來源時，係陳稱「我是向綽號『志明』買的，金額是二千元，是我自己要吸用的」等語（更一審卷第四十九頁筆錄參照），原判決就上開有利上訴人之辯解何以不予採信，亦未於理由內予以說明指駁，即據為不利上訴人之認定，自有判決理由不備之違法。㈡原判決以扣案之白粉一包係第一級毒品海洛因（淨重０‧一八公克、包裝重０‧二五公克），已經第一審法院八十九年度訴字第五八四號判決認可供被告施用之物，宣告沒收並銷燬之，自無庸再諭知沒收銷燬（理由欄二參照），但上訴人另案所犯施用毒品之罪，係於八十九年一月廿五日十八時卅分許，在高雄市前鎮區○○○街十六號住處為警查獲並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重０‧一八公克），有台灣高雄地方法院八十九年度訴字第五八四號判決附於第一審卷（第一一九頁）可資參照。此與本件查獲時間、地點並不相同，二案之毒品是否同一？原判決並未詳予查明，即遽認係同一毒品，並認無庸再為沒收銷燬之諭知，自嫌率斷。㈢原判決認定「警員乃上前圍捕，而於同（二十五）日十八時三十三分許查獲甲○○，並自甲○○身上扣得欲販賣予蔡慶豐之海洛因一包（淨重０‧一八公克、包裝重０‧二五公克）」，然負責查獲之警員蘇諒智於第一審時係證稱「當天是在公園查到東西，不是在夏某身上」等語（第一審卷第卅七頁參照），原判決此部分記載似與卷內證據資料不符。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日