最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一一三九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃勝昭律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳昆浦律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月二十九
日第二審判決（八十九年度上訴字第九九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八
十七年度偵字第一六○○、一六○一、一九五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係雲林縣台西鄉鄉長，上訴人乙○○係該鄉公所前秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。台西鄉鄉公所於民國八十五年十月、十一月間，辦理如原判決附表所示第一至十號之村巷道排水公用工程，因甲○○與顏呈旭（顏呈旭部分另案審理）本即認識，乙○○又與顏呈旭私交甚篤。甲○○、乙○○即基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由甲○○指定未具投標資格之顏呈旭承作，並指示乙○○配合辦理，至如何借牌辦理假比價，則由顏呈旭自理，為使顏呈旭順利取得該工程施作，明知工程底價為職務上應保密之事項，竟對違背其職務之行為，事前於附表所示各該工程招標前夕，先後透過乙○○將各該工程底價洩漏與顏呈旭，並指示乙○○依顏呈旭提供之廠商，配合郵寄標函、或直接將標單交由顏呈旭領取。上開工程分三次辦理招標，顏呈旭因自己並無營造公司牌照，為取得該工程施作，即分別於原判決附表編號一至十號工程招標前，向其他營造公司借得公司章、負責人章、及營業執照等資料，由乙○○配合顏呈旭提供上開營造公司資料，再由甲○○依計劃指示乙○○分別郵寄標函與各該公司、或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭即參考甲○○先前透過乙○○告知之核定底價，擇定每項工程均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如原判決附表所示，由顏呈旭自行填載各該公司之標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與通訊假比價。分別於八十五年十月二十八日十時、十一月九日十時、十一月二十二日十時，由乙○○負責開標結果，果均由顏呈旭標得工程。顏呈旭於八十五年十月二十八日，於第一次五項工程開標得標後，甲○○即透過乙○○在台西鄉公所內，向顏呈旭告知稱：上開五項工程已由其承作，另五項工程甲○○亦已指定由其承作，總共須給付工程賄款新台幣（以下同）五十萬元等語，顏呈旭應允，即於翌（二十九）日，將上開五項工程，其所自行籌措之未得標廠商之押標金三十萬元（每件每廠商三萬元），加上其父親顏振明交由其使用之土庫鎮農會帳戶中，提領二十五萬元，而於同年月三十日，在台西鄉公所內，親自交付五十萬元賄款予乙○○，再由乙○○轉交甲○○。另於八十六年十月五日，乙○○又向顏呈旭表示，甲○○需款二十萬元，顏呈旭亦應允，另交付二十萬元予乙○○，並由乙○○轉交甲○○收受，被告甲○○、乙○○竟對違背職務之行為先後二次收取上開賄款等情，因而撤銷第一審論處上訴人甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利私人之不法利益罪刑部分之判決，改判均論上訴人等二人以共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，
收受賄賂罪，判處甲○○有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年；乙○○有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，上訴人等二人被訴圖利、詐欺及公平交易法部分均諭知無罪，固非無見。惟查：㈠、依刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨，記載於判決主文欄，以回應起訴之要求，故法院就檢察官起訴之數個犯罪行為，經審理結果，對於有罪部分應於判決主文內諭知罪刑，對於不能證明犯罪部分，除公訴人認與有罪部分屬數罪關係者，應於判決主文內另行諭知無罪外；對於公訴人以連續犯、想像競合犯、牽連犯關係起訴者，因與有罪部分屬裁判上一罪之關係，僅於判決理由中說明即足，毋庸於判決主文中另為無罪之諭知。查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於八十五年十月間，應允將原判決附表所示十件工程交付顏呈旭承作，於開標前洩漏工程底價，指示乙○○配合辦理，並依顏呈旭提供之廠商郵寄標函，再由顏呈旭向各郵寄廠商收回標函、或直接由顏呈旭至台西鄉公所取回標函後，據以填載標單以通訊假比價之方式圍標。嗣收受顏呈旭交付之賄賂款七十萬元，因認被告甲○○、乙○○另共同犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及公平交易法第十四條、第三十五條之行業聯合罪嫌云云。經審理結果，認無積極證據證明被告等二人有上開犯行，而另行諭知無罪之判決，在判決理由中雖說明：公訴人認被告等二人所犯之貪污治罪條例第四條第一項第三款之收受回扣罪（此部分業經原判決變更檢察官起訴法條，改依同條例第四條第一項第五款之對違背職務之行為收受賄賂罪論處）、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪及違反公平交易法第十四條、第三十五條罪，並未認其各罪間有裁判上一罪之關係，第一審認詐欺罪及違反公平交易法部分之犯罪不能證明，竟未諭知無罪之判決，逕以「此部分公訴人認與前揭論罪科刑之有罪部分，係裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」失所依據等旨，然核原判決諭知被告等二人無罪部分所引公訴意旨所指之事實，與其認定被告甲○○、乙○○有罪部分之犯罪事實，似屬同一事實，且判決理由甲、六、（一）所述「被告等二人所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，刑度較同條例第六條第一項第四款為重，被告等既依收受賄賂罪論處，自難認其另犯圖利罪嫌」等旨，則檢察官起訴被告等二人圖利罪嫌部分，與前開判決有罪之收受賄賂部分，是否得認係數罪關係而另行判決無罪，即堪研求，況公訴人雖指上訴人等二人涉犯數罪名，但僅擇一重罪求刑，是否意指數罪間具有裁判上一罪之關係，亦應究明，原判決遽行論斷，其主文與理由，已有矛盾。又縱起訴書中未指明起訴被告等二人所犯各罪間有裁判上一罪之關係，惟起訴書既未載明，是否為數罪或裁判上一罪關係既不明確，即應向公訴人訊明以資為判斷之依據，原審並未究明，逕予分別判決，自嫌率斷，因事實未明，本院自難為其適用法則是否得當之判斷。㈡、按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，其所踐行之訴訟程序自屬違法。本件原審法院於審判期日踐行之訴訟程序，依其審
判筆錄係記載：「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書所載）」等旨，而查本件公訴人起訴上訴人等二人係共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款（對經辦公用工程收取回扣罪）、第六條第一項第四款（對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪）、刑法第一百三十二條第一項（洩漏國防以外秘密罪）、第三百三十九條第一項（詐欺罪）、公平交易法第十四條、第三十五條（聯合行為）等罪嫌，原判決變更起訴法條改判論上訴人等二人共犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，並認所犯二罪間有方法結果牽連關係，而從一重之貪污治罪條例第四條第一項第五款「對於違背職務之行為收受賄賂罪」論罪，其於審判期日即未踐行上開告知程序，此項訴訟程序之違法於判決要難謂無影響，自屬欠洽。㈢、按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決以共同被告顏呈旭於法務部調查局供承：賬冊中所載「ｆ」部分確為鄉公所工程之承辦公務員對伊要求索取之款，因不方便直接記載，始以「ｆ」做為代表記號，而該五十二萬元中之二萬五千元由顏呈旭自行花用，其餘五十萬元則交乙○○等語，而為上訴人等二人不利之認定，惟查顏呈旭於當日調查局係供稱：帳冊內容中記載「ｆ」部分，均係我承作崙背、台西二鄉公所工程之承辦公務員對我要求索取之款項，由於不方便直接記載，而改以「ｆ」做為代表記號。其中八十五年十月三十日，牛、蚊、溪、泉、山、「ｆ」、五十二萬五千元，係乙○○向我借支五十萬元，二萬五千元則由我自己花用，八十六年十月五日、台西鄉長、「ｆ」、二十萬元，則係甲○○透過乙○○向我借支，前述二款項乙○○及甲○○均有歸還等語（詳八十七年度偵字第一六○○號卷第一五九頁背面），則顏呈旭上開證言中「係乙○○向我『借支』五十萬元」、「二十萬元係甲○○透過乙○○向我『借支』」等語，顯係對上訴人等二人有利之供述，何以不足採信，原判決未予說明，難認無理由不備之違法；又查上訴人等二人均辯稱：顏呈旭在調查局之供述並非出於自由意志，應無證據能力云云，核與顏呈旭陳稱：調查局借提時在車上有先講乙○○所借的錢是甲○○拿去的，不然要送治平……調查員遞給伊紙條是要伊照紙條上所寫供稱乙○○的借款是鄉長拿去的……伊沒有看調查局筆錄等情相符，而經第一審勘驗調查局偵訊顏呈旭之偵訊錄影帶，似與顏呈旭所供各情頗相吻合（詳第一審卷㈡第七十四至七十六頁），則顏呈旭之調查筆錄是否出於其自由意志，有無證據能力？得否採為上訴人等二人有罪認定之證據，不無審酌之餘地，原判決就上開證據何以不足為上訴人等二人有利之證據，亦未說明，尤嫌理由不備。又原判決認上訴人乙○○確自顏呈旭處取得五十萬元、二十萬元為實在，而為上訴人等不利之認定，惟據乙○○辯稱：係伊向顏呈旭借用，且已於八十六年二月三日自雲林縣西螺鎮農會提領現金四十五萬元、五萬五千元返還清償，並提出取款憑條影本二紙為證（詳第一審卷第九十七頁之答辯狀），則該筆款項是否為上訴人乙○○與顏呈旭間之借貸，既關係上訴人等二人有無收受賄賂事實之認定，自應詳為調查，以為事實判斷之依據，惟原審未經調查，復未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分均有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十一 日