最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一一三二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月三十日
第二審判決（九十年度上易字第二二二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十年度偵字第一一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年三月五日二十時三十分許，與某一姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶客觀上可供為兇器使用之電擊棒及長約一台尺之鐵器各一支，選定基隆市○○路四十七之八號公寓四樓之王朝盛（下稱王某）住處為行竊對象。旋趁該公寓樓梯間大門未關上之機會，進入四樓樓梯間，並以上開鐵器拆毀王某住處之鐵門，再撬壞其內木門上之喇叭鎖，致上開門扇均不堪使用後，由該不詳姓名男子攜帶上開鐵器在三樓樓梯間把風，上訴人則進入王某住宅內著手搜尋財物。尚未得手之際，適王某之子王柏鈞、王柏仁及友人陳科維返回住處，該把風之不詳姓名男子乃通知上訴人，上訴人迅即走出該住宅，並循公寓樓梯往六樓方向逃逸，該不詳姓名男子則另往一樓方向逃逸。王柏鈞發覺其住處遭竊，乃循樓梯向上追捕上訴人，陳科維隨後亦加入追捕，該名把風男子騙稱竊賊在樓上而順利逃脫。王、陳二人追至六樓時，上訴人因無路可逃，竟為圖脫免逮捕，持前述電擊棒攻擊王柏鈞。王柏鈞除拾取他人住處樓梯間鞋櫃下之墊腳磚頭丟擲上訴人外，並與陳科維分持雨傘與安全帽反擊上訴人，上訴人因而受傷並遭制伏，旋被趕到現場之警察逮捕，並扣得上述電擊棒一支等情。因而撤銷第一審關於加重強盜暨定應執行刑部分之判決，改判論處上訴人共同攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑。已敘明右揭事實，業據被害人王朝盛及證人王柏鈞、陳科維一致指證綦詳，並有電擊棒一支扣案可資佐證。而上訴人於第一、二審審理中，亦坦認有攜帶電擊棒，並以鐵器拆毀王某住宅鐵門及撬壞木門門鎖，惟尚未竊得財物即被逮捕等事實不諱。查上訴人意圖竊盜而毀壞門扇侵入王某住處，並滯留其內搜尋財物，縱其尚未竊得財物，惟其所為與竊取他人財物之行為具有一貫接連性之密接關係，應認其已著手於竊盜行為之實行而不遂；上訴人辯稱伊尚未著手竊盜一節，自不足取。又上訴人為脫免逮捕，持電擊棒攻擊王柏鈞一節，已據王柏鈞、陳維科二人指證明確。若其未先以電擊棒攻擊王柏鈞，衡情王、陳二人應無須以磚頭、安全帽及雨傘等物反擊上訴人，而上訴人身上之電擊棒亦不致適時掉落，故所辯伊未持電擊棒攻擊王柏鈞一節，亦非可信。再上訴人行竊時所攜帶之電擊棒及鐵器各一支，在客觀上均足以對人體之安全造成危害，自屬兇器之一種。又上訴人就加重竊盜未遂之犯行，與前述不詳年籍姓名成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。此外，上訴人已著手於竊盜之實施，尚未得手即被追捕，而其又意圖脫免逮捕，當場施以強暴，所為應構成加重準強盜未遂罪，並依未遂犯之例減輕其刑；
為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖否認加重準強盜未遂犯行，辯稱：伊雖有行竊意圖，但尚未及著手，即被發現而逃跑；且伊被追捕時，亦未持電擊棒攻擊被害人云云，如何係避就卸責之詞，而不足採信，均於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由矛盾或適用法則不當等違法情形。上訴意旨略以：原審未調查其他證據，單憑王柏鈞之指證，作為判決之依據，顯屬草率。又證人王柏鈞、陳科維二人對於在該公寓第幾層樓梯間發現另一不詳姓名男子等情，彼此所述不一，原判決採為證據，亦有不合。再伊雖意圖竊盜而撬毀王某住處門扇，但尚未進入其住宅著手行竊即被發現，且伊並未持電擊棒攻擊王柏鈞等人，應僅成立加重竊盜未遂罪，不應論以加重準強盜未遂罪云云。惟查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決係依憑被害人王朝盛及證人王柏鈞、陳科維之指證，並參酌上訴人於第一、二審審理中之自白，及扣案之電擊棒一支等證據，而認定上訴人有前揭犯行，並非單憑證人王柏鈞之指證，作為唯一之依據。上訴意旨指摘原判決未調查其他證據，徒憑王柏鈞之陳述作為判決之依據，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。又證人王柏鈞、陳科維二人對於在該公寓第幾層樓梯間發現另一不詳姓名男子等細節，彼此所述縱非完全一致，然此與本案主要待證事實之認定，以及判決之結果，均無影響。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之上訴理由。再原判決認定上訴人所為並非屬單純加重竊盜罪之範疇，而應成立刑法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪，已敘明其所憑之證據及認定之理由綦詳。上訴意旨並未具體指摘原判決此項論斷有何違背法令之情形，徒執陳詞就原判決認定之事實及所論斷之罪名漫加爭執，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，漫指為違法，並為單純事實及罪名之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依上說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 日