臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第603號
原 告 謝源倍
原 告 謝鈞騰
原 告 謝承達
原 告 謝佩真
上四人共同
訴訟代理人 蔡奉典律師
複 代理人 謝宗穎
被 告 廖俊蔚
訴訟代理人 王秋鵬
被 告 盧春燕
上 一 人
訴訟代理人 盧福順
被 告 蕭秀齡
號
高慶鎮
號
高慶湖
9號
高慶長
沈佐萍
號
黃天耀
號
胡翁淑昭
巷14弄6號4樓之1
上九人共同
訴訟代理人 黃勝雄律師
被 告 謝承霖
訴訟代理人 謝合展
告知訴訟人 許鴻淵
5號
邱芷芸
段106巷3弄59號2樓
余永鏗
04巷18號
余張鐘嬌
04巷18號
林易嫻
21巷107弄16號
王揚仁
號
游祥源
仁愛巷16弄14號
林瑜琪
上列當事人間請求請求土地使用代價事件，本院於民國100年12
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告廖俊蔚應給付原告如附表一編號一至八所示之金額及利息。被告蕭秀齡、謝承霖、高慶鎮、高慶湖、高慶長、沈佐萍、盧春燕、黃天耀、胡翁淑昭、謝承霖應分別給付原告如附表二編號一至九所示之金額及利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用負擔如附表三所示。
本判決原告勝訴部分得假執行，被告預供擔保得免為假執行如附表四所示。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人」、「告知訴訟，應以書狀表明理 由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人」、「受告 知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴 訟，準用第63條之規定」，民事訴訟法第65條第1 項、第66 條第1 項、第67條分別定有明文。又按同法第63條第1 項則 規定：「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之 裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行 為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不 用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限」。次按告 知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己 敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所 謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及 於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴， 而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而 第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實 上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高 法院51年臺上字第3038號判例要旨參照）。經查，被告廖俊 蔚將其所有之門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄1 、3 、4、5、7號、同巷46弄7、9號及72弄5號建物（下稱系 爭建物）共計8筆，分別於民國100年7月15日、同年月6日分
別移轉予林瑜琪、林易嫻、許鴻淵、游祥源、邱芷雲、余張 鐘嬌、余永鏗、王揚仁（詳如附表一編號一至八所示），而 本件原告係主張上開建物8筆之所有權人應給付原告土地使 用代價，林瑜琪等8人於本件訴訟應屬有法律上利害關係之 第三人，故具狀聲請將訴訟告知林瑜琪等8人參加本件訴訟 ，本院核其所為聲請，於法尚無不符，予以准許。復經本院 將原告訴訟告知之意思表示及開庭通知期日分別寄送林瑜琪 等8人，有本院送達證書在卷可稽，然本件受告知人林瑜琪 等8人於受訴訟告知後，並未表示參加訴訟，故林瑜琪等8人 仍僅屬受告知訴訟人，並不因此即成為參加人，合先敘明。二、另按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人 ，於訴訟無影響」，又「確定判決，除當事人外，對於訴訟 繫屬後為當事人之繼受人者，…，亦有效力」。民事訴訟法 第254條第1項前段、第401條分別定有明文。查上開建物8筆 之所有權人被告廖俊蔚，雖於本院審理中將各該建物所有權 移轉登記或移轉予受告知訴訟人林瑜琪等8人，核諸前開規 定，惟對於本件訴訟並不生影響，且本件判決於確定後之效 力，除及於兩造之間外，亦將及於受告知人林瑜琪等8人， 併此敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法255 條 第1項第1款、第3款定有明文。本件被告於起訴時訴之聲明 原係請求被告應自100年1月1日起至101年12月31日止，於每 年度1月1日給付原告4人土地使用代價之金額，嗣於本院民 國99年12月29日言詞辯論期日，當庭變更聲明為請求被告應 自100年1月1日起至101年12月31日止，於每年度12月31日給 付原告4人土地使用代價之金額。上開訴之變更係屬減縮應 受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許，附此敘 明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠彰化縣員林鎮○○段377地號土地（下稱系爭377地號土地） 之共有人除本件原告4人（權利範圍原告謝源倍為94966/232 429，被告謝鈞騰為40000/232429，被告謝承達為27600/232 429，被告謝佩真為27366/232429），尚有一共有人即訴外 人謝合展（權利範圍為42497/232429）。被告等所有如附表 一、二所示之建物（下稱系爭建物）均坐落於系爭377地號 土地上，除如附表一、二所示建號43、45、46、358、359建 物外，其餘建物並使用系爭377地號土地作為其聯外道路。 ㈡被告等所有之系爭建物均於72年3月28日建築完成，嗣於72
年5月16日系爭建物坐落之系爭377地號土地遭法院拍賣，由 訴外人謝合展買受，嗣系爭建物及系爭377地號土地所有權 輾轉更迭，形成今日系爭建物及系爭377地號土地所有權分 屬相異之人之情形。惟參諸最高法院73年度第5次民事庭決 議及民法第425條之1規定，應認系爭建物及系爭377地號土 地所有權人即原、被告兩造間存有租賃關係，被告等應給付 原告等相當之租金。訴外人謝合展乃於98年間提起請求給付 土地使用代價事件，請求被告高慶湖給付相當於租金之使用 代價，並經本院98年度訴字第18號判決、臺灣高等法院臺中 分院98年度上易字第402號判決，認定被告高慶湖所有49號 建物暨該建物之聯外道路部分、54號建物暨該建物之聯外道 路部分，應依每坪每年1,200元之租金給付予訴外人謝合展 。故而本件系爭土地租金數額，亦應以每坪每年1,200元計 算，如被告等對於租金之數額猶有反對之意見，請鈞院參酌 被告廖俊蔚、盧春燕、蕭秀齡、高慶鎮、高慶湖、高慶長、 沈佐萍、黃天耀、胡翁淑昭等人於99年12月10日當庭具狀表 示應核減為每坪年租金600元為適當，已發生認諾之效力等 情酌定土地租金。
㈢原告等曾於99年5月26日寄發員林中正路郵局245號存證信函 予被告等，主張被告等使用系爭土地作為其建物及聯外道路 使用，均應自99年1月1日起支付相當之土地使用代價。另被 告廖俊蔚、蕭秀齡、高慶鎮、高慶湖、沈佐萍、黃天耀等人 並於99年6月3日以員林中正路郵局253號存證信函拒絕給付 。原告爰依法起訴請求被告等給付99年度租金，又被告等既 已拒絕給付99年度之租金，自無可能給付100年、101年度租 金，原告爰依民事訴訟法第246條規定，預為請求100年、10 1年租金等語，並聲明：⒈被告廖俊蔚應給付原告謝源倍、 謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四序號1所示金額，暨自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。 並應自100年1月1日起至101年12月31日止，於每年度12月31 日給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如如附表四序 號1所示金額。⒉被告蕭秀齡應給付原告謝源倍、謝鈞騰、 謝承達、謝佩真如附表四序號2所示金額，暨自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。並應自100 年1月1日起至101年12月31日止，於每年度12月31日給付原 告如附表四序號2所示金額。⒊被告謝承霖應給付原告謝源 倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四序號3所示金額，暨 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利 息。並應自100年1月1日起至101年12月31日止，於每年度12 月31日給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四
序號3所示金額。⒋被告高慶鎮應給付原告謝源倍、謝鈞騰 、謝承達、謝佩真如附表四序號4所示金額，暨自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。並應自 100年1月1日起至101年12月31日止，於每年度12月31日給付 原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如如附表四序號1所 示金額。⒌被告高慶湖應給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達 、謝佩真如附表四序號5所示金額，暨自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年利率5％計算之利息。並應自100年1 月 1日起至101年12月31日止，於每年度12月31日給付原告謝源 倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如起訴狀附表序號5所示之金 額。⒍被告高慶長應給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝 佩真如附表四序號6所示金額，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年利率5％計算之利息。並應自100年1月1日起 至101年12月31日止，於每年度12月31日給付原告謝源倍、 謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四序號6所示金額⒎被告沈 佐萍應給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四 序號7所示金額，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年利率5％計算之利息。並應自100年1月1日起至101年12月 31日止，於每年度12月31日給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承 達、謝佩真如附表四序號7所示金額。⒏被告盧春燕應給付 原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四序號8所示 金額，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％ 計算之利息。並應自100年1月1日起至101年12月31日止，於 每年度12月31日給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真 如附表四序號8所示金額。⒐被告黃天耀應給付原告謝源倍 、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四序號9所示金額，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息 。並應自100年1月1日起至101年12月31日止，於每年度12月 31日給付原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四序 號9所示金額。⒑被告胡翁淑昭應給付原告謝源倍、謝鈞騰 、謝承達、謝佩真如附表四序號10所示金額，暨自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。並應自 100年1月1日起至101年12月31日止，於每年度12月31日給付 原告謝源倍、謝鈞騰、謝承達、謝佩真如附表四序號10所示 金額。⒒訴訟費用由被告等負擔。⒓原告等願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告則以：
㈠被告被告廖俊蔚、盧春燕、蕭秀齡、高慶鎮、高慶湖、高慶 長、沈佐萍、黃天耀、胡翁淑昭部分：
⒈彰化縣員林鎮○○路○段421巷46弄、60弄、72弄之道路，均
係供公眾通行繼續達20 年以上之既成道路，有員林鎮公所 98年12月15日，員鎮建字第0980038499號函可證。依大法官 會議釋字第400號解釋，原告已無權向通行人收取使用土地 代價或租金，該供公共通行之既成道路部分，被告並無給付 使用代價之義務。原告僅得按建物占用土地之實測面積計算 請求土地使用代價。
⒉系爭土地之申報地價為每平方公尺4,080元，折算每坪為12, 342元，原告請求按每坪年租金1,200元計付土地使用代價（ 下稱甲案），幾已達其申報地價總額年息10％上限，尚嫌過 高，應以本院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華 聲公司）鑑定各該建物之土地使用代價結果為基準（即華聲 公司100年12月19日華聲字第14888號鑑定報告，下稱乙案） 。
⒊被告廖俊蔚、盧春燕、蕭秀齡、高慶鎮、高慶湖、高慶長、 沈佐萍、黃天耀、胡翁淑昭等人於99年12月10日當庭具狀表 示應核減為每坪年租金600元為適當，僅係意見表示，並非 認諾。
⒋並為答辯聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉訴訟 費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請准免為宣 告假執行。
㈡被告謝承霖部分：同意採乙案為基準作為計算土地使用代價 之金額，被告謝承霖所有46建號建物之土地使用代價，應參 考乙案45建號建物之土地使用代價，被告謝承霖所有39建號 建物之土地使用代價，應參考乙案41建號建物之土地使用代 價。
三、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人謝合展於72年5月16日經法院拍賣而取得原彰化縣員 林鎮○○段377地號土地（未分割前）所有權，並於72年5月 27日辦竣所有權移轉登記，嗣訴外人謝合展於95年12月8日 ，以夫妻贈與為原因，將原彰化縣員林鎮○○段377地號土 地（未分割前）權利範圍1/7登記為其妻林秀花所有，後於 96年11月1日因判決分割登記為同段377、377-1至377-4地號 土地（下稱系爭377、377-1至377-4地號土地，判決共有物 分割原因發生日期為96年10月1日），由訴外人謝合展取得 系爭377地號土地全部，嗣於98年11月10日，以98年10月21 日買賣為由，將系爭377地號土地權利範圍94966/232429 登 記予原告謝源培；於98年12月9日，以98年10月21日買賣為 由，將系爭377地號土地權利範圍40000/232429買賣登記予 原告謝鈞騰、權利範圍27600/232429買賣登記予原告謝承達 、權利範圍27366/232429買賣登記予原告謝佩真，訴外人謝
合展所餘權利範圍為42497/232429。 ㈡訴外人廖昭一於92年7月23日因買賣而登記取得系爭41建號 建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄4號）、 42建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄7 號）所有權；於80年12月13日因買賣而登記取得系爭43建號 建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷46弄9號）所 有權；於76年4月10日因買賣而登記取得系爭45建號建物（ 門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷46弄7號）、系爭56 建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷72弄5號 ）所有權；於73年3月9日因買賣而登記取得系爭48建號建物 （門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄3號）所有權 ；於74年4月17日因買賣而登記取得系爭90建號建物（門牌 號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄5號）所有權，以上 建物7筆均坐落在彰化縣員林鎮○○段377地號土地（分割後 377地號土地，下稱系爭377地號土地）上，嗣訴外人廖昭一 於95年3月23日死亡，並由被告廖俊蔚繼承上開建物之所有 權。其後被告廖俊蔚將上開建物分別移轉登記予如附表一編 號一至七所示之受告知訴訟人許鴻淵等人。
㈢訴外人廖昭一所有之門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷 60弄1號建物（未辦理保存登記），坐落在彰化縣員林鎮○ ○段377地號土地（分割後377地號土地，下稱系爭377地號 土地）上，嗣訴外人廖昭一於95年3月23日死亡，並由被告 繼承上開建物之所有權，其後被告廖俊蔚將上開建物移轉予 如附表一編號一至八所示之受告知訴訟人林瑜琪。 ㈣被告蕭秀齡於72年3月9日登記取得系爭50建號建物（門牌號 碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷72弄6號）所有權，於96年5 月24日因贈與而登記取得系爭51建號建物（門牌號碼彰化縣 員林鎮○○路○段421巷72弄8號）所有權；被告謝承霖於97 年7月31日因買賣而登記取得系爭39建號建物（門牌號碼彰 化縣員林鎮○○路○段421巷60弄6號）所有權，於98年11月 10日因買賣而登記取得系爭46建號建物（門牌號碼彰化縣員 林鎮○○路○段421巷46弄11號）所有權；被告高慶鎮於85年 5月9日登記取得系爭358建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮 ○○路○段421巷46弄1號）所有權，於90年3月27日因分割繼 承而登記取得系爭359建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○ ○路○段421巷46弄3號）所有權；被告高慶湖於73年3月9日 登記取得系爭49建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○ 段421巷72弄4號）所有權，於90年3月27日因分割繼承而登 記取得系爭54建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段 421巷72弄1號）所有權；被告高慶長於74年1月14日登記取
得系爭62建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷 72弄2號）所有權；被告沈佐萍於73年6月18日登記取得系爭 57建號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷72弄7 號）所有權；被告盧春燕於74年11月4日登記取得系爭40建 號建物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄8號） 所有權；被告黃天耀於73年6月18日登記取得系爭55建號建 物（門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷72弄3號）所有 權；被告胡翁淑昭於84年3月28日登記取得系爭917建號建物 （門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄2號）所有權 。
㈤被告廖俊蔚所有之門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421巷60 弄1、3、4、5、7號、同巷46弄7、9號及72弄5號建物共計8 筆，均坐落系爭377地號土地上，經本院囑託彰化縣員林地 政事務所測量結果，彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄1、3 、4、5、7號、同巷46弄7、9號及72弄5號建物之面積，分別 詳如附圖編號N7、N6、N5、N4、N1、N2、N8所示，面積各為 68.31、83.36、83.36、84.66、94.64、94.74、72.77平方 公尺（以上有附圖複丈成果圖可稽）。
㈥被告蕭秀齡所有之門牌號碼彰化縣員林鎮○○路○段421 巷 72弄6號、8號，被告謝承霖所有之門牌號碼同巷60弄6號、 同巷46弄11號，被告高慶鎮所有之門牌號碼同巷46弄1號、 同巷46弄3號，被告高慶湖所有之門牌號碼同巷72弄4號、 1號，被告高慶長所有之門牌號碼同巷72弄2號、7號，被告 盧春燕所有之門牌號碼同巷60弄8號，被告黃天耀所有之門 牌號碼同巷72弄3號，被告胡翁淑昭所有之門牌號碼同巷60 弄2號建物，均坐落系爭377地號土地上，經本院囑託彰化縣 員林地政事務所測量結果，各該建物面積詳如附圖及附表二 編號一至十三所示（以上有附圖複丈成果圖可稽）。 ㈦彰化縣員林鎮○○路○段421巷60弄、72弄道路（下稱系爭60 弄、72弄巷道），分別占用系爭377地號土地之面積，經本 院囑託彰化縣員林地政事務所測量結果，分別為355.69、23 0.90平方公尺（以上有附圖複丈成果圖可稽）。四、兩造爭執之事項：
原告主張依據㈠系爭建物占用系爭377地號土地面積（詳如 附圖複丈成果圖所示）、被告等應分擔占用系爭377地號土 地之各該聯外巷道（即系爭60弄、72弄巷道，詳如附圖複丈 成果圖所示）；㈡系爭土地年租金每坪1,200元等標準，請 求被告應給付99年至101年度之土地使用代價，有無理由？五、本院得心證之理由：
㈠按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出
賣時，依最高法院48年臺上字第1457號判例，應推斷土地承 買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全 部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應 支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租 金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判（最 高法院73年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。查原告既 默許被告等使用系爭土地，自始未曾向被告收取任何使用系 爭土地之代價，且迄今無法就租金數額達成協議，則原告提 起本件訴訟，請求被告等給付土地使用代價即租金，即屬有 據。
㈡原告固主張依據甲案即本院98年度訴字第18號事件囑託華聲 公司鑑定報告認定之系爭377地號土地年租金每坪1,200元為 基準（即華聲公司98年5月5日〈98〉華聲字第14649號鑑定 報告），計算被告所有系爭8筆建物之土地使用代價云云， 惟此為被告所否認，而抗辯應採乙案即本院囑託華聲公司鑑 定各該建物之土地使用代價結果為基準（即華聲公司100 年 12月19日華聲字第14888號鑑定報告）。查證人即華聲公司 之鑑定人洪振剛於本院審理時證稱：當初法院囑託我們鑑定 時（指本院98年度訴字第18號事件囑託華聲公司鑑定），題 目不是很明顯，我們是假設建物不存在，去鑑定整筆土地的 使用價值，所以沒有考慮該土地上的建物，因為土地沒有分 割，所以我們認為建物的使用權是遍及整個377地號土地每 個角落，也就沒有考慮巷子頭、巷子尾的各項因素，因為巷 子頭跟巷子尾租金會有差異，臨主要道路遠近也會有落差等 語（見本院卷第23 2頁至第235頁），顯見甲案鑑定報告係 以假設系爭377地號土地上無建物之情況，去估算整筆土地 之使用價值，此與本件系爭377地號土地上有被告所有之系 爭建物8筆完全不同。又按基地租金之數額，除以基地申報 地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度， 承租人利用地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定（參照最高法院68年臺上字第3071號判例意 旨），故系爭建物坐落之位置不同，且所臨巷道亦未必相同 ，其土地使用代價自應考量各該建物之交通情形、地理位置 、周邊建物使用情形，並考量國內房地產景氣、建物自身情 況、公共設施及交通運輸情形等情分別計算為宜，故本院認 原告主張之甲案難認可採。
㈢按原審準備程序雖有被上訴人於上訴人之請求為認諾之記載 ，但就被上訴人4人在原審言詞辯論期日共同為訴之聲明請 求駁回上訴人之上訴，足見被上訴人之認諾，不發生訴訟法 上認諾之效力（參照最高法院69年臺上字第682號裁判意旨
）。本件原告固主張被告被告廖俊蔚、盧春燕、蕭秀齡、高 慶鎮、高慶湖、高慶長、沈佐萍、黃天耀、胡翁淑昭等人於 99年12月10日當庭具狀表示應核減為每坪年租金600元為適 當，已發生認諾之效力云云，然稽之被告廖俊蔚等人訴之聲 明仍為請求駁回原告之訴，揆諸上開最高法院裁判要旨，足 見被告廖俊蔚等人僅係就土地使用價格為建議，尚不生認諾 之效力。
㈣城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息百分之10為限，土地法第97條載有明文。查本件系爭377 地號土地相當租金之使用代價年息，雖無前開針對「房屋」 租金所為之相關規定可資適用，然亦屬於「城市地方」之系 爭377地號土地，自得以酌之前開年息比例之立法精神，於 考量相關地區經濟、人口動向、人文景觀、房地產交易狀況 後，而為綜合之認定。本件經本院送請鑑定機關華聲公司鑑 定系爭建物8筆使用系爭377地號土地之每月客觀合理使用代 價（租金）數額，經該公司依各該建物坐落之里鄰環境、交 通情況、公共設施、人口因素、鄰近使用現況、經濟分析、 土地因素、地區經濟、人口動向、人文景觀、當地房地產交 易現況等因素作為鑑定參考依據，認系爭建物每月土地使用 代價如附表一、附表二各該編號所示（除被告謝承霖部分外 ），有該不動產估價報告書可參，此項鑑定為本於專業依現 況製作，應屬公正可採。又被告謝承霖部分雖未鑑定，然其 所有建號39、46建物，分別與建號41、43建物相鄰，本院認 為採用乙案鑑定建號41、43建物之土地使用代價為計算基準 ，亦屬合理（詳如附表二備註欄所示）。再參酌被告等均同 意以乙案鑑定報告為給付土地使用代價之計算標準，爰以此 計算被告應給付之土地使用代價，則原告得請求之相當租金 之損害，為如附表一、附表二各該編號所示。
㈤按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權 人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級 政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機 關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固 經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。惟既成道路之 使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之 權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內， 要無私法上不當得利之問題（最高法院88年臺上字第3479號 民事判決要旨參照）。經查，彰化縣員林鎮○○路○段60弄 、60弄均係供公眾通行之既成道路，自72年起由彰化縣員林 鎮公所負責養護，有彰化縣員林鎮公所99年1月6日員鎮建字
第0980040296號函附可參（見本院卷第159頁）。是原告空 言主張上開巷道非供公眾通行之道路，自難採認。準此，原 告依據租賃關係，請求被告給付分擔系爭道路基地之租金， 即屬乏據。況依上說明，上開巷道既屬供公眾通行之既成道 路，原告至多僅能依公法上之補償關係，向該管主管機關請 求補償，尚不得對被告主張不當得利至明。
㈥復按依民事訴訟法第246條規定：「請求將來給付之訴，以 有預為請求之必要者為限，得提起之。」據此，凡居於未來 履行狀態有現實給付必要者，均可允許債權人先行提起將來 給付之訴。系爭土地目前仍由被告占有中，且有繼續占用之 虞，而被告廖俊蔚、盧春燕、蕭秀齡、高慶鎮、高慶湖、高 慶長、沈佐萍、黃天耀、胡翁淑昭、謝承霖迄至未支付原告 任何土地使用代價，為兩造所不爭執，則被告廖俊蔚、盧春 燕、蕭秀齡、高慶鎮、高慶湖、高慶長、沈佐萍、黃天耀、 胡翁淑昭、謝承霖顯有到期不履行之虞，原告自有預為請求 上訴人給付之必要，故原告依民事訴訟法第246條規定，提 起將來給付之訴，請求被告廖俊蔚、盧春燕、蕭秀齡、高慶 鎮、高慶湖、高慶長、沈佐萍、黃天耀、胡翁淑昭、謝承霖 按年給付100年1月1日起至101年12月31日止之土地使用代價 ，亦屬有據，均應准許。
六、從而，原告本於給付租金之法律關係，請求被告等應自99年 起按年給付至101年12月31日止，按如附表一、附表二各該 編號所示建物占用面積，依各該編號所示之金額，按原告4 人就系爭377地號土地權利範圍，分別給付原告99年度使用 土地代價即租金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，暨應自100年1月1日起至101年12月31 日止，於每年度12月31日給付原告4人土地使用代價之金額 （詳如附表一、二所示），洵屬有據，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分（不包括將來給付之訴部分），合於民事 訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行，並 准許被告預供擔保，而免為假執行（詳如附表四所示）。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。又 原告請求被告給付自100年1月1日起至101年12月31日止，於 每年度12月31日給付原告4人土地使用代價之金額（詳如附 表一、二所示之勝訴部分），係屬將來給付之訴，無假執行 問題，原告此部分假執行之聲請，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核 結果於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依
民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第 392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 彭月美
附表一：系爭377地號土地原告謝源倍為94966/232429，被告謝 鈞騰為40000/232429，被告謝承達為27600/232429，被 告謝佩真為27366/232429。
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│編│建物門│建號│原所│移轉│現所│佔用面│每月使│99年度至101 │計算式（小數點以下均四捨五入） │
│號│牌（如│ │有權│登記│有權│積（平│用土地│年度之每年使│ │
│ │附圖所│ │人 │時間│人 │方公尺│代價（│用土地代價金│ │
│ │示編號│ │ │或移│ │） │新臺幣│額（新臺幣）│ │
│ │） │ │ │轉時│ │ │） │ │ │
│ │ │ │ │間 │ │ │ │ │ │
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│一│彰化縣│員林│廖俊│100 │許鴻│79.17 │723元 │㈠謝源倍： │㈠謝源倍： │
│ │員林鎮│鎮豐│蔚 │年7 │淵 │（23.9│ │ 3,545元 │ 723元×12月×94966/232429＝3,545元 │
│ │員水路│年段│ │月6 │ │3坪） │ │㈡謝鈞騰： │㈡謝鈞騰： │
│ │2段421│41建│ │日 │ │ │ │ 1,493元 │ 723元×12月×40000/232429＝1,493元 │
│ │巷60弄│號 │ │ │ │ │ │㈢謝承達： │㈢謝承達： │
│ │4號（ │ │ │ │ │ │ │ 1,030元 │ 723元×12月×27600/232429＝1,030元 │
│ │N3） │ │ │ │ │ │ │㈣謝佩真： │㈣謝佩真： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,022元 │ 723元×12月×27366/232429＝1,022元 │
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│二│同巷60│同上│廖俊│100 │邱芷│84.66 │798元 │㈠謝源倍： │㈠謝源倍： │
│ │弄7號 │段42│蔚 │年7 │芸 │（25.6│ │ 3,913元 │ 798元×12月×94966/232429＝3,913元 │
│ │（N4）│建號│ │月6 │ │1坪） │ │㈡謝鈞騰： │㈡謝鈞騰： │
│ │ │ │ │日 │ │ │ │ 1,648元 │ 798元×12月×40000/232429＝1,648元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │㈢謝承達： │㈢謝承達： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,317元 │ 798元×12月×27600/232429＝1,317元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │㈣謝佩真： │㈣謝佩真： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,127元 │ 798元×12月×27366/232429＝1,127元 │
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│三│同巷46│同上│廖俊│100 │余永│94.74 │1,032 │㈠謝源倍： │㈠謝源倍： │
│ │弄9號 │段43│蔚 │年7 │鏗 │（28.6│元 │ 5,060元 │ 1,032元×12月×94966/232429＝5,060元│
│ │（N2）│建號│ │月6 │ │6坪） │ │㈡謝鈞騰： │㈡謝鈞騰： │
│ │ │ │ │日 │ │ │ │ 2,131元 │ 1,032元×12月×40000/232429＝2,131元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │㈢謝承達： │㈢謝承達： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,471元 │ 1,032元×12月×27600/232429＝1,471元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │㈣謝佩真： │㈣謝佩真： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,458元 │ 1,032元×12月×27366/232429＝1,458元│
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│四│同巷46│同上│廖俊│100 │余張│94.64 │1,031 │㈠謝源倍： │㈠謝源倍： │
│ │弄7號 │段45│蔚 │年7 │鐘嬌│（28.6│元 │ 5,055元 │ 1,031元×12月×94966/232429＝5,055元│
│ │（N1）│建號│ │月6 │ │3坪） │ │㈡謝鈞騰： │㈡謝鈞騰： │
│ │ │ │ │日 │ │ │ │ 2,129元 │ 1,031元×12月×40000/232429＝2,129元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │㈢謝承達： │㈢謝承達： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,469元 │ 1,031元×12月×27600/232429＝1,469元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │㈣謝佩真： │㈣謝佩真： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1,457元 │ 1,031元×12月×27366/232429＝1,457元│
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│五│同巷60│同上│廖俊│100 │林易│83.36 │762元 │㈠謝源倍： │㈠謝源倍： │
│ │弄3號 │段48│蔚 │年7 │嫻 │（25.2│ │ 3,736元 │ 762元×12月×94966/232429＝3,736元 │
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