臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1350號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 許寶驅
選任辯護人 盧昱成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第6851、7534號），本院判決如下：
主 文
許寶驅犯如附表二主文欄各編號所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、許寶驅前於民國97年間，因施用第一級毒品案件，經本院以 97年度訴字第2396號判決判處有期徒刑10月確定，並於98年 間，再因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第875 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同） 1 千元折算1 日，嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴 字第1437號判決駁回上訴而確定，上開二案接續執行，甫於 99年5 月31日因縮刑期滿而視為執行完畢。詎其仍不知悔改 ，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定 之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意，持用其所有之門號0000-00000 0 、0000-000000 號行動電話作為與購毒者聯絡販賣之工具 ，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方法， 將附表一所示金額之海洛因販賣與蔡心意、蔡世豐及林孟君 等人，共計4 次，並以將販入之海洛因稀釋後販賣予他人之 方式用以牟利。嗣經警循線查獲許寶驅之前揭犯行，並於10 0 年8 月2 日下午5 時30分許，在不知情之許水能位於彰化 縣大城鄉○○村○○路11號住處，拘獲許寶驅，並搜索扣得 許寶驅所有之如附表三所示之物。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人蔡心意、蔡世豐及林孟君於檢察官偵訊時之證述：（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、
實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該 證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）查本件後開所引證人蔡心意、蔡世豐及林孟君於檢察官偵 查中所為之證述，均經具結，有證人結文附卷可稽（100 年度偵字第6851號偵卷第67頁，100 年度偵字第7534號卷 第61、74頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之 情況。依上說明，本院認證人蔡心意、蔡世豐及林孟君於 偵查中具結後證言具有證據能力，且已經合法調查，得作 為認定犯罪事實之判斷依據。
二、通訊監察譯文部分：
（一）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1 項所定通訊 監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內 容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之 陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被
告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。是如依上 開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得 ，自有證據能力。
（二）本案對被告所使用之門號0000000000號及序號0000000000 00000 號行動電話實施通訊監察，係本院依法核發實施， 本件監聽業經本院於100 年6 月9 日核發之100 年聲監字 第477 號通訊監察書准予監聽在案（監聽期間自100 年6 月10日起至同年7 月9 日止、及含電話附表影本），有上 開通訊監察書1 份在卷可稽，是該通訊監察譯文（詳後所 述）取得之合法性當無疑義。本院於審判期日並踐行提示 通訊監聽譯文供當事人及被告之選任辯護人辨認並告以要 旨，使渠等表示意見，其等均表示對上開通訊監察譯文無 意見，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
三、扣案物部分：扣案如附表三所示之物，係經屋主許水能同意 而為員警進入許水能位於彰化縣大城鄉○○村○○路11號進 行搜索所扣得，有上開搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表各一份附卷可參（見100 年度偵字第6851號卷第19 至21頁），應認上開扣案物並無違法取得之情形，具有證據 能力。
四、被告所使用門號0000000000、0000000000號行動電話之申設 人資料及雙向通聯紀錄：
（一）按刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有： 一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業 務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證 明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要 ；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作， 是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或 即時記載之特徵。
（二）查本院所調取上開行動電話於100 年6 月18日起至同年月
25日止之雙向通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費 用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通 話日期、時間長短、該門號SIM 卡所置入使用之手機序號 、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地 點所在之最近基地台位置等；而申設人資料則係電信業者 為管理門號使用，而紀錄申設人之申設紀錄。則上開通聯 紀錄及申設人資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而 係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自 屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，經查亦無顯不可信之情況，均具有證據能力。五、卷附其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實 具有關連性，且無證據證明係公務員違法取得或製作之物， 自得採為證據。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第 159 條之5 規定即明。經查，證人蔡心意、蔡志豐及林孟君 於警詢之證述及本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審 判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事 人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程 序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認該等證據資料均例外有證據能力，合 先敘明。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭如附表一編號一至三所示之犯罪事實，業據被告許寶驅 迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見10 0 年度偵字第6851號卷第8 至12頁、第69至70頁、本院100 年11月10日準備程序筆錄及100 年11月30日審理筆錄），而 附表一編號四所示之犯罪事實，則據被告於本院準備程序及 審理時坦承無訛（見本院100 年11月10日準備程序筆錄及10 0 年11月30日審理筆錄），且有如附表一證據欄內所示之證 據在卷可稽；雖觀諸證人蔡心意、蔡世豐與被告通話內容僅
有與被告約定地點，而未均明確提及交易毒品之名稱、金額 及數量等情，然審酌國內對於販賣海洛因者科以高度刑責， 衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊 中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之， 而觀之證人林孟君與被告通話內容，則係以「修理冷氣2 台 」代表欲購買2 包之海洛因，業據被告於本院審理時供承在 卷，核與證人林孟君於警詢及偵訊時所證相符（見10 0年度 偵字第7534號卷第20頁正面、第72頁反面），係以暗語或彼 此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所 得內容中，雖雙方未明示購買第一級毒品海洛因，苟無違背 經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因交易行為之 存在。另觀諸證人蔡心意、蔡世豐及林孟君分別於警詢及偵 訊中，對於購買海洛因之方式等相關細節性事項，亦核與被 告分別於警詢、偵訊中及本院審理中之自白內容相符，且相 當明確，故上揭證人此部分證詞，均無瑕疵，確非虛捏之詞 ，均應可採信，足見被告之自白與事實相符。本件事證明確 ，被告上開犯行均堪認定。
二、另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判 決要旨參照）。經查，海洛因毒品害人匪淺，政府明令禁止 非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之 理；況被告於本院審理時陳稱：伊係將購入之海洛因稀釋後 販賣他人以營利（參見本院100 年11月30日審理筆錄）等語 。是被告就附表一所示販賣第一級毒品部分，自有牟利之意 圖及事實，亦可認定。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告許寶驅所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。又被告為販賣而持有海洛因之低度行 為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯 附表一編號三所示之犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品
海洛因予蔡世豐及魏嘉琪，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定論以一販賣第一級毒品海洛因罪。另被告所犯附表一 各編號所示之販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為不同 ，應與分論併罰。查被告許寶驅有犯罪事實欄一所示之前科 ，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，除就法定本刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外 ，就法定本刑中之罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項之 規定，予以加重其刑。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自 白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、 行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違 法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白 在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑 事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不 利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳 述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力 為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其 適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有 諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋 ，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外， 尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述 在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參 照）。又該毒品危害防制條例第17條第2 項之規定：係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警 察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長 羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指 被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯 罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查 及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年
度台上字第5850號判決意旨可參）。再按毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查 及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」 ，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實 之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即 或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與 「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之 公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊 問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後， 認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑 之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之 事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第一款 、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而 ，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾 詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情 形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕 其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合 憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢 及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判 中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照 ）。查就被告所犯如附表一編號一、二所示販賣第一級毒品 海洛因予蔡心意部分，業據被告迭於100 年8 月3 日警詢時 、同日偵訊筆錄時及本院準備程序與審理時均坦承在卷（見 100 年度偵字第6851號卷第10頁背面及第69頁背面、本院10 0 年11月10日準備程序筆錄及100 年11月30日審理筆錄）， 自有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，應予依法減輕 其刑，並依法先加後減之（不得加重者除外）；而附表一編 號三所載之販賣第一級毒品予蔡世豐部分，業據被告於100 年8 月3 日警詢筆錄、本院準備程序及審理時坦認無訛（見 100 年度偵字第6851號卷第11頁、本院100 年11月10日準備 程序筆錄及100 年11月30日審理筆錄），此部分雖於100 年 8 月3 日偵訊中僅稱：「（你除了賣海洛因給蔡心意外，還 有賣給誰？）有，我有跟警察講，同警詢所言。」，且於
100 年9 月16日偵訊中則否認有販賣海洛因予蔡世豐，惟其 既於10 0年8 月3 日偵訊中供稱其於警詢中所述為真，則觀 其真意，其已有於100 年8 月3 日偵訊中自白其販賣第一級 海洛因予蔡世豐之犯行，雖嗣後於第二次偵訊時翻異前詞否 認犯行，然揆諸前揭說明，既其曾於偵訊中及本院審理時自 白，亦應適用上開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，除不得加重者外，依法先加後減之。至被告所犯附 表一編號四販賣第一級毒品與林孟君部分，被告並未於警詢 、偵訊中自白犯行，甚且於100 年9 月6 日偵訊時辯稱：伊 沒有跟他交易海洛因，只是去他家坐坐聊天等語（見100 年 度偵字第6851號卷第74至75頁），故此部分並無毒品危害防 制條例第17條第2 項減刑之適用，併此敘明。三、末查販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條第1 項為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千 萬元以下罰金。」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告 僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認 識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害 顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定 最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有 所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，對被告所犯如附表一編號一至四所示各次販賣第一級毒品 之犯行，均為酌量減輕其刑，並就附表一編號一、二、三所 示犯行均依法先加重（不得加重者除外）後遞減輕之，就附 表一編號四所示犯行均依法先加重（不得加重者除外）後減 輕之。
四、被告於如附表一編號四所示之販賣海洛因犯行，係使用0000 000000之門號（插入序號000000000000000 號行動電話使用 ），有卷附之彰化縣警察局芳苑分局100 年11月29日芳警分
偵字第1000029409號函文暨所附之照片、上開門號之雙向通 聯紀錄在卷可稽，公訴人並於本院審理時當庭更正，附此敘 明。爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮， 濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之 案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之 違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其 販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚 鉅，被告販賣次數為4 次，且其於犯後對於上開事實供承無 訛，暨考量其等犯罪目的、動機及所得利益等一切情狀，爰 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。肆、沒收部分：
一、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。由 此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年第5 次刑事庭會議決議、最高法院89年度臺上字第6946 號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬 相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告 所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度 臺上字第462 號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之 財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對 價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物 ，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之 財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並 論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照） 。然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟 無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之 諭知，最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照。經查 ：
（一）被告許寶驅所為如附表一編號一至四販賣第一級毒品海洛 因所獲取之價金（詳如附表一「購毒數量」欄所示），已 由被告所收取，業據被告於本院審理時供承在卷，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）被告所使用於附表一編號一至四販賣毒品聯絡之門號0000 000000號、0000000000號SIM 卡各一張，分別為被告及其 兄許茂盛所申辦，且許茂盛業已將其所申辦之0000000000
號門號贈與被告所有，故上開二門號之SIM 卡所有權人均 為被告，業據被告供承在卷，且有上開二門號之申設人資 料附卷可參；至上開二門號所使用之序號00000000000000 0 號行動電話亦為被告所有，惟上開二門號及行動電話一 支均已丟棄滅失，業據被告於本院審理時供陳在卷，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）至扣案如附表三所示之物，雖均為被告所有，然均係其施 用第一級毒品海洛因所用之物或其日常生活所使用之手機 ，均與本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行無關，均不 予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
刑事第六庭 審判長法官 葛永輝
法 官 陳彥志
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
書記官 李噯靜
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───┬───┬───┬───────┬────┬───────────┐
│編號│購毒者│時間 │地點 │購毒方式 │購毒數量│證據 │
├──┼───┼───┼───┼───────┼────┼───────────┤
│ 一 │蔡心意│100年6│彰化縣│蔡心意先於100 │500元 │①被告許寶驅警詢中之自│
│ │ │月21日│大城鄉│年6月21日上午 │ │ 白（見100年度偵字第 │
│ │ │上午8 │東港村│8時4分許、8時 │ │ 7534號偵卷第8頁背面 │
│ │ │時46分│北勢路│26分許，以其所│ │ 至第9頁、100年度偵字│
│ │ │許 │6號外 │使用之00-00000│ │ 第6851號偵卷第10頁背│
│ │ │ │榕樹下│50號電話撥打被│ │ 面至第11頁）。 │
│ │ │ │ │告許寶驅所持用│ │②被告許寶驅偵訊中之自│
│ │ │ │ │之0000000000號│ │ 白（見100年度偵字第 │
│ │ │ │ │行動電話，雙方│ │ 6851號偵卷第69頁背面│
│ │ │ │ │約定於同日上午│ │ ）。 │
│ │ │ │ │8時26分許通話 │ │③證人即購毒者蔡心意於│
│ │ │ │ │結束後約20分鐘│ │ 警詢中之證述（見100 │
│ │ │ │ │，由被告許寶驅│ │ 年度偵字第6851號偵卷│
│ │ │ │ │前往蔡心意位於│ │ 第13至17、43至47頁）│
│ │ │ │ │彰化縣大城鄉東│ │ 。 │
│ │ │ │ │港村北勢路6號 │ │④證人蔡心意指認犯罪嫌│
│ │ │ │ │住處外榕樹下，│ │ 疑人紀錄表（見100年 │
│ │ │ │ │以一手交錢、一│ │ 度偵字第6851號偵卷第│
│ │ │ │ │手交貨之方式，│ │ 32至33、48至49頁）。│
│ │ │ │ │由被告許寶驅販│ │⑤證人蔡心意偵訊中之證│
│ │ │ │ │賣第一級毒品海│ │ 述（見100年度偵字第 │
│ │ │ │ │洛因1包予蔡心 │ │ 6851號偵卷第64至66頁│
│ │ │ │ │意。 │ │ ）。 │
│ │ │ │ │ │ │⑥0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ 之通訊監察譯文（見 │
│ │ │ │ │ │ │ 100年度偵字第6851號 │
│ │ │ │ │ │ │ 偵卷第14頁背面至第15│
│ │ │ │ │ │ │ 頁、第44頁背面至第45│
│ │ │ │ │ │ │ 頁、本院卷第96頁）。│
│ │ │ │ │ │ │⑦0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ 之雙向通聯紀錄（見本│
│ │ │ │ │ │ │ 院卷第39頁）。 │
├──┼───┼───┼───┼───────┼────┼───────────┤
│ 二 │蔡心意│100年6│彰化縣│蔡心意先於100 │500元 │①被告許寶驅警詢中之自│
│ │ │月23日│大城鄉│年6月23日中午 │ │ 白（見100年度偵字第 │
│ │ │中午12│東港村│12時12分許、12│ │ 7534號偵卷第8頁背面 │
│ │ │時51分│北勢路│時21分許，以其│ │ 至第9頁、100年度偵字│
│ │ │至同日│6號外 │所使用之091032│ │ 第6851號偵卷第10頁背│
│ │ │下午1 │榕樹下│7933號行動電話│ │ 面至第11頁）。 │
│ │ │時1分 │ │及00-0000000號│ │②被告許寶驅偵訊中之自│
│ │ │許 │ │電話與被告許寶│ │ 白（見100年度偵字第 │
│ │ │ │ │驅所持用之0976│ │ 6851號偵卷第69頁背面│
│ │ │ │ │437513號行動電│ │ ）。 │
│ │ │ │ │話聯絡，雙方約│ │③證人即購毒者蔡心意於│
│ │ │ │ │定於同日中午12│ │ 警詢中之證述（見100 │
│ │ │ │ │時21分許通話結│ │ 年度偵字第6851號偵卷│
│ │ │ │ │束後約30至40分│ │ 第13至17、43至47頁）│
│ │ │ │ │鐘，由被告許寶│ │ 。 │
│ │ │ │ │驅前往蔡心意位│ │④證人蔡心意指認犯罪嫌│
│ │ │ │ │於彰化縣大城鄉│ │ 疑人紀錄表（見100年 │
│ │ │ │ │東港村北勢路6 │ │ 度偵字第6851號偵卷第│
│ │ │ │ │號住處外榕樹下│ │ 32至33、48至49頁）。│
│ │ │ │ │，以一手交錢、│ │⑤證人蔡心意偵訊中之證│
│ │ │ │ │一手交貨之方式│ │ 述（見100年度偵字第 │
│ │ │ │ │，由被告許寶驅│ │ 6851號偵卷第64至66頁│
│ │ │ │ │販賣第一級毒品│ │ ）。 │
│ │ │ │ │海洛因1包予蔡 │ │⑥0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │心意。 │ │ 之通訊監察譯文（見 │
│ │ │ │ │ │ │ 100年度偵字第6851號 │
│ │ │ │ │ │ │ 偵卷第15頁背面、第45│
│ │ │ │ │ │ │ 頁背面、100年度偵字 │
│ │ │ │ │ │ │ 第7534號偵卷第8頁背 │
│ │ │ │ │ │ │ 面、本院卷第116頁、 │
│ │ │ │ │ │ │ 第116頁背面）。 │
│ │ │ │ │ │ │⑦0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ 之雙向通聯紀錄（見本│
│ │ │ │ │ │ │ 院卷第40頁背面）。 │
├──┼───┼───┼───┼───────┼────┼───────────┤
│ 三 │蔡世豐│100年6│彰化縣│蔡世豐先於100 │1000元 │①被告許寶驅警詢中之自│
│ │ │月24日│大城鄉│年6月24日上午 │ │ 白（見100年度偵字第 │
│ │ │中午12│西港村│11時42分許、中│ │ 7534號偵卷第9頁、100│
│ │ │時20分│某將軍│午12時8分許， │ │ 年度偵字第6851號偵卷│
│ │ │許 │廟前 │以其所持用之09│ │ 第11頁）。 │
│ │ │ │ │00000000號行動│ │②證人即購毒者蔡世豐於│
│ │ │ │ │電話與被告許寶│ │ 警詢中之證述（見100 │
│ │ │ │ │驅所持用之0976│ │ 年度偵字第7534號偵卷│
│ │ │ │ │437513號行動電│ │ 第27至28、51至52頁）│
│ │ │ │ │話聯絡，雙方約│ │ 。 │
│ │ │ │ │定於同日中午12│ │③證人蔡世豐指認犯罪嫌│
│ │ │ │ │時20分許，在彰│ │ 疑人紀錄表（見100年 │
│ │ │ │ │化縣大城鄉西港│ │ 度偵字第7534號偵卷第│
│ │ │ │ │村某將軍廟前，│ │ 31、55至56頁）。 │
│ │ │ │ │以一手交錢、一│ │④證人蔡世豐偵訊中之證│
│ │ │ │ │手交貨之方式，│ │ 述（見100年度偵字第 │
│ │ │ │ │由被告許寶驅販│ │ 7534號偵卷第59至60頁│
│ │ │ │ │賣第一級毒品海│ │ ）。 │
│ │ │ │ │洛因2包予合資 │ │⑤0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │購買之蔡世豐及│ │ 之通訊監察譯文（見 │
│ │ │ │ │魏嘉琪。 │ │ 100年度偵字第7534號 │
│ │ │ │ │ │ │ 偵卷第9、27、51頁、 │
│ │ │ │ │ │ │ 本院卷第130頁、第133│
│ │ │ │ │ │ │ 頁反面）。 │
│ │ │ │ │ │ │⑥0000000000號行動電話│
│ │ │ │ │ │ │ 之雙向通聯紀錄（見本│