臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1163號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林振興
選任辯護人 劉惠利律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第3527號），本院判決如下：
主 文
㈠、林振興販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案林振興 所持門號0000000000號之行動電話壹具（內含SI M 卡）沒收，未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟 伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡、林振興共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案林 振興所持門號0000000000號之行動電話壹具（內 含SIM 卡）、曾金地所持門號0000000000號行動 電話一支（內含SIM 卡）、吳麗貞所持門號0000000 000號行動電話（內含SIM 卡）均沒收，未扣案之販賣第 二級毒品所得之財物新臺幣叁仟元與吳麗貞、曾金地連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。㈢、應執行有期徒刑捌年，扣案林振興所持門號0000000 000號之行動電話壹具（內含SIM 卡）、曾金地所持門號 0000000000號行動電話一支（內含SIM 卡）、吳 麗貞所持門號0000000000號行動電話（內含SIM 卡）均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆 仟伍佰元沒收（其中新臺幣叁仟元與吳麗貞、曾金地連帶沒 收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新 臺幣叁仟元與吳麗貞、曾金地連帶抵償之）。
犯罪事實
一、林振興明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之個別犯意，先後兩次販賣甲基安非 他命予詹木生：
㈠、於民國（下同）100 年1 月11日上午10時7 分53秒，林 振興以其所有門號0000000000號行動電話撥打電話予詹 木生聯絡，暗示自己身上有甲基安非他命，詹木生答應 要過去找林振興。詹木生乃在當日下午某時前往林振興 位於彰化縣彰化市○○路612 號之住處，向林振興購買 新臺幣（下同）1,500 元（起訴書誤載為3,000 元）之 甲基安非他命。
㈡、於100 年1 月13日下午1 時3 分許，詹木生撥打林振興 所持門號0000000000號行動電話暗示要購買甲基安非他
命，詹木生表示不方便，並稱要問問看吳麗貞（涉嫌販 賣第二級毒品罪部分，業經檢察官另行提起公訴），隨 後在同日下午1 時4 分撥打吳麗貞所持門號0000000000 號行動電話，並告知此情，吳麗貞表示自己將要去上班 ，無法親自處理，惟仍與詹木生共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，由吳麗貞撥打電話向曾金地（ 此部分未據起訴）調貨，曾金地因此與林振興、吳麗貞 共同形成販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，答 應將甲基安非他命送至林振興住處，曾金地並於同日下 午1 時56分許，以其所持門號0000000000號行動電話撥 打被告所持門號0000000000行動電話提醒至少要有「3 」（指3,000 元）數量之甲基安非他命才要送貨，林振 興應允之。曾金地遂將甲基安非他命送至林振興住處， 詹木生旋於同日下午3 時許前往前揭林振興位於彰化縣 彰化市○○路612 號之住處，向林振興購買3 千元之甲 基安非他命。
嗣經警對林振興、吳麗貞、曾金地所持上述行動電話實施通 訊監察，獲悉其等涉案情節，乃先於100 年2 月23日持搜索 票前往曾金地位於彰化市○○路240 巷78號之3 之住處搜索 ，而查扣曾金地所有門號0000000000號行動電話一支（內含 SIM 卡），及於同日持搜索票前往吳麗貞位於彰化市○○路 ○ 段503 巷2 弄4 號2 樓之住處搜索，因而查扣吳麗貞所有 門號0000000000號行動電話一支（內含SIM 卡）。復於100 年3 月29日持搜索票前往林振興住處搜索，當場扣得林振興 所有門號0000000000之行動電話一支（內含SIM 卡）。四、案經彰化縣警察局鹿港分局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、證人詹木生於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人 於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察 官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人 出於自由意思而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不 可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪 事實所憑之證據。
㈡、證人詹木生於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示 而為合法之調查，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳
述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事 實所憑之證據。
㈢、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合。最高法院98年度臺上字第2016號 刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察 譯文，均經本院依法核發通訊監察書在卷（本院卷第9 至19 頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、 被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得 或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監 察譯文自有證據能力。
㈣、其餘證據則為警方合法實施扣押之物，及本院依法調取附卷 之資料，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均無意見，自 得引為本案證據。
二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告林振興固坦承於前揭犯罪事實欄第一之㈡段所載之 時間、地點販賣甲基安非他命予證人詹木生一次，惟矢口否 認有犯罪事實欄第一之㈠段所載之毒品交易事實，辯稱：伊 與證人詹木生在電話聯絡之後，證人詹木生沒有過來云云。 辯護意旨以：被告記憶中僅記得販賣甲基安非他命予證人詹 木生一次，被告因中風住院，記憶力減損不若常人，實際交 易次數請鈞院查明，又被告是結識女友吳麗貞後受其所誘而 誤觸法網，且交付毒品之對象都是特定人，並已被查獲，無 再犯之虞，依毒品危害防制條例第4 條第2 項規定處刑顯屬 苛刻，故請求酌減其刑等語。經查：
①、關於100 年1 月11日之交易過程，經警依法實施通訊監 察，獲悉被告與證人詹木生間有如附表一所示之通聯紀 錄及通話內容（卷證資料出自本院卷第54頁至63頁、第 135 頁，警卷第121 頁至139 頁，本院卷所附警方提供
之通訊監察光碟）。在100 年1 月11日上午10時7 分53 秒之通訊監察譯文中，被告問證人詹木生「還有在那個 嗎」，並向證人詹木生表示自己有去彰化拿東西回來， 證人詹木生答稱「我再過去你那裡喝兩杯」等語（附表 一第3 頁之通訊監察譯文參照）。而對照被告在此日之 前（含前一日）之活動範圍，確實都在彰化市○○路、 旭光路、中山路等附近（可參見附表一第1 、2 頁之被 告行動電話之基地台位置），核與被告在本次通話中自 述前往彰化市去拿東西等情相符。又證人詹木生於本院 審理時證稱：「譯文中被告問我有沒有『那個』，意思 就是說問我有沒有在吸毒，被告當時問了我二次，我就 聽懂了，那是被告說他從彰化有買毒品回來，要我去他 那邊拿，我應該這次有去被告那邊買毒品，我記得好像 是跟被告買1 千5 百元或2 千元的安非他命，而且毒品 的錢我也有給被告。之前我在警詢、偵查中所供述是3 千元，我不能肯定，我現在想想應該是2 千元左右，我 現在真的不能確定是1 千5 百元或是3 千元」等語（本 院卷第158 頁筆錄參照）。再對照證人詹木生於警詢、 偵訊時之證詞，證人詹木生均確認此次有交易完成，然 指稱交易金額為3 千元（警卷第155 頁背面、偵卷第 124 頁背面之筆錄參照）。雖證人詹木生對於交易金額 之陳述前後不一，但均明確證稱確有完成交易，且證人 詹木生證稱該日交易地點是在被告彰化市山上住處（偵 查卷第12 4頁參照），參考通聯紀錄顯示被告之行動電 話基地台位置在與證人詹木生通話後，即出現在「彰化 縣彰化市○○里○○○路1 號」等各處（附表一第3頁 以下通訊監察譯文參照），與被告位於彰化縣彰化市○ ○路61 2號之住處相距不遠，是證人詹木生證稱該日下 午有前往被告住處完成交易一節，應值採信。反觀被告 就上述譯文內容，先於警詢時辯稱：「我是要找詹木生 喝酒」，並否認有毒品交易（警卷第115 頁、第104 至 07 頁 ），嗣於本院審理時，被告對於證人詹木生證稱 電話聯絡之目的是要交易毒品一節並無意見，僅辯稱： 「後來詹木生沒有來」云云（本院卷第164 頁背面審理 筆錄參照），被告就其有無與證人詹木生聯絡交易毒品 之說法，前後供述矛盾，顯有可疑。至證人詹木生雖就 交易金額之多寡也有陳述不一之情，但經本院提示通訊 監察譯文後，應足以喚起證人詹木生對有無完成交易等 重要事實之回憶，證人詹木生對有無去交易毒品之基本 事實應不致誤認，而就交易金額之多寡，則可能因事隔
過久而印象模楜，證人詹木生於警詢、偵訊及本院審理 時，就交易金額陳述不一，基於罪疑惟輕之原則，本院 從輕認此次交易金額為1,500 元。又起訴書雖記載此次 交易之毒品係被告事先向證人吳麗貞拿的，但證人吳麗 貞於本院審理時堅決否有拿毒品給被告（本院卷第161 頁筆錄參照），而被告之毒品來源也可能是曾金地（詳 後述），故不能認定此次確為被告向證人吳麗貞拿取毒 品後販賣予證人詹木生，併予敘明。
②、關於100 年1 月13日之交易經過，除據被告於本院審理 時坦承不諱外，另有附表二所示通訊監察譯文可資參照 。其中100 年1 月13日下午1 時3 分57秒許之通聯譯文 中，證人詹木生問被告有沒有在家，被告表示「今天不 方便」，要打給「你姐」問看看。被告隨即在1 分鐘後 打電話問證人吳麗貞，證人吳麗貞自稱要去上班了，並 表示要問「地兄」（指曾金地）看看。被告在同日下午 1 時7 分14秒許打電話告知證人詹木生表示「方便」， 會叫「朋友」拿過來。證人吳麗貞於同日下午1 時10分 14秒許向被告確認「地兄」（指曾金地）說要幫忙拿過 去。另案被告曾金地於該日下午1 時56分47秒打電話向 被告稱數量最少要「3 」（應指3 千元）才可以。同日 下午2 時58分13秒許，證人詹木生打電話問被告可否過 去了，被告稱「你來阿」，此後被告之通聯基地台位置 停留在「彰化縣彰化市○○里○○○路1 號」，接近被 告位於彰化縣彰化市○○路612 號之住處（參見附表二 第1 至5 頁之通聯紀錄及通訊監察譯文內容）。證人詹 木生於本院審理時證稱：「對此譯文我有印象，我問被 告有無方便，意思表示我要跟被告買安非他命」、「我 不認識曾金地，我那天好像是開車去被告家，我到被告 家我沒有看到其他人，只有看到被告，我這天跟被告交 易了多少毒品，我忘記了」、「（審判長問：被告跟曾 金地在這一天下午1 點56分通聯譯文中，曾金地提到， 現在行情比較貴，至少要『3 』才要送，意思是如果沒 有『3 』就不要送，這是否表示你這天至少買了3 千元 的毒品？）答：我真的沒有什麼印象了，如果之前我說 過3 千元，應該就是3 千元，本次交易有跟被告銀貨兩 訖，我這天是下午3 點多到被告家的」等語（本院第15 8 頁背面審理筆錄參照）。證人詹木生於警詢、偵訊時 均證稱此次是向被告購買3 千元之甲基安非他命，地點 位在被告位於彰化市山上的家（警卷第155 頁背面至第 15 6頁、偵卷第49頁背面至第50頁筆錄參照），依前開
通訊監察譯文內容及通聯紀錄之基地台位置，證人詹木 生於警詢、偵訊時證稱交易金額3 千元，交易地點在被 告位於彰化縣彰化市○○路612 號之住處等情，應值採 信。至證人吳麗貞於本院作證時雖否認有參與本次交易 ，但觀諸上述譯文中，被告接獲證人詹木生來電詢問是 否方便購毒時，因證人吳麗貞正要上班，被告乃向證人 詹木生表示可能不方便，嗣經被告向證人吳麗貞詢問後 ，證人吳麗貞親自與曾金地聯繫，方由另案被告曾金地 送毒品去給被告，顯見被告能否完成交易係取決於證人 吳麗貞之態度及決定，是證人吳麗貞與另案被告曾金地 及被告三人間，應具有共同販賣第二級毒品之意思聯絡 。此部分事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。被告所為上開販賣第二級毒品犯行，雖因並未查 扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度， 惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之 追訴。本案被告與證人吳麗貞為男女朋友關係，業據被告及 證人吳麗貞於本院審理時自承在卷，證人吳麗貞在警方通訊 監察期間，因父母住院急需用錢，其與被告通話中不時提到 需要用錢、父母住院等情（參見本院卷第56頁、57頁背面通 訊監察譯文），而被告在販售毒品前也會問證人吳麗貞是否
方便，被告對於證人吳麗貞之處境甚為了解，則其與證人詹 木生交易毒品，衡情必會賺取相當之利潤，否則被告與證人 吳麗貞在百忙且家庭困頓之中，豈有無償轉讓毒品之可能？ 本件被告確有販賣兩次甲基安非他命予證人詹木生，已經調 查屬實，考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之 客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被 告意圖營利而販賣第二級毒品，要無疑義。
㈢、綜上，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命予證人詹木生 之事實，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，均不得非法販賣、轉讓。是核被告兩次販 賣第二級毒品予證人詹木生之所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於100 年1 月13 日販賣甲基安非他命予證人詹木生之犯行，與上游共犯吳麗 貞、曾金地間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯 。且被告各次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異 ，應分論併罰。
㈡、關於100 年1 月13日毒品交易之事實，被告於本院審理時坦 承不諱，而在檢察官偵查階段，並未就此部分事實訊問被告 是否承認犯行。惟按「毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ：『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經 濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆 行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依 其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之 要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之 機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第 8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形 ，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被 告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未 行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇 要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規 定之規範目的。」（最高法院100 年度臺上字第654 號判決 要旨參照）。是關於100 年1 月13日交易毒品之部分，被告 於起訴前無從向檢察官提出辯解或表示認罪與否之機會，已 影響其可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴 訟防禦權，況且其於本院審理期間均自白此部分犯行，自應 從寬認定被告此部分所示犯行，係適用毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，應減輕其刑，並就該罪法定本刑為死刑
、無期徒刑以外部分，依法減輕之。
㈢、爰審酌被告僅有一次酒後駕車之前科紀錄（參卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表），被告自述並無施用毒品之習慣，但 應知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用 ，非但對施用者身心造成傷害，且其成癮性，常使施用者經 濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國 力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨 之困境，提供毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，並審 酌被告販毒所得尚非甚鉅，並對其中一次犯行自白犯罪，上 游毒販曾金地等人已遭本院判處徒刑在案（本院卷第75至88 頁），暨其智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如 附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。㈣、關於沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒 收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自 難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以 當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢， 均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照） 。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部 事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物， 亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院92 年度台上字第7050號判決參照）。依此說明如下： ①、扣案門號0000000000之行動電話一支（內含SIM 卡）， 係被告所有，業據被告於偵、審時供述在卷，且係供聯 絡本案犯罪使用之物，應依法宣告沒收。另案查扣門號 0000000000號行動電話一支（內含SIM 卡），係共犯曾 金地所有，而門號0000000000號行動電話一支（內含SI M 卡），則係共犯吳麗貞所有，均據其等於警詢時供述 在卷（警卷第6 頁、第46頁背面），共犯曾金地、吳麗 貞使用上述行動電話聯絡100 年1 月13日之毒品交易犯 行，本於責任共同原則，此二支行動電話（內含SIM 卡 ）均應在該犯罪所宣告之主刑項下宣告沒收。
②、被告兩次販賣甲基安非他命所得之財物（分別為1,500 元及3,000 元），業經收取而未經扣案，惟此部分無法 證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4 條之 罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償
之（其中100 年1 月13日販毒所得3,000 元之部分並應 與共犯吳麗貞、曾金地連帶沒收，及以其等財產連帶抵 償之）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 葉明松
法 官 汪曉君
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 100 年 12 月 26 日
書記官 黃鏽金
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。⑥前五項之未遂犯罰之。