臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1031號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊雅菊
NGUYEN TH.
NGUYEN TH.
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第
3491號），本院判決如下：
主 文
楊雅菊犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪之所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。NGUYEN THI XUAN TRANG、NGUYEN THI DONG均犯圖利公然猥褻罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、楊雅菊係址設彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷臨231號「123練歌 場」之負責人，負責向客人介紹消費方式、安排坐檯小姐進 入包廂陪酒等工作，其收費方式為包廂費新臺幣（下同）7 百元，另坐檯費部分，每位坐檯小姐以每2小時為1節計費， 每節向客人收取6百元，該坐檯費則由楊雅菊與坐檯小姐各 以1百元、5百元之比例方式拆帳。自民國99年12月間起，楊 雅菊為提高客人至「123練歌場」消費之意願，竟基於意圖 使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之概括犯意， 媒介、容留越南籍成年女子為坐檯小姐，在該不特定人得共 見共聞之練歌場包廂內，容許男客為滿足色慾與坐檯小姐玩 擲骰子遊戲時，坐檯小姐如玩輸則須脫其內褲，裸露下體供 男客觀覽，或跨坐在男客身上磨蹭助興，坐檯小姐如玩贏則 可自男客處獲取1百元以上之小費。楊雅菊即以此方式媒介 並容留越南籍成年女子，在該店內包廂與男客為猥褻之行為 ，藉此營利賺取包廂費、坐檯費，另坐檯小姐亦藉該等猥褻 行為以增加本身之收入。適於100年4月12日下午5時5分許， 喬裝男客之員警楊榮隆偕同民間友人等三人至上開「123練 歌場」消費，楊雅菊即提供店內未上鎖、不特定人可隨時出 入而得共見共聞之包廂，安排越南籍女子NGUY EN THI XUAN TRANG（下稱：阮氏春莊）、NGUYEN THI DONG（下稱：阮氏 童）至該包廂內坐檯陪酒，阮氏春莊、阮氏童為賺取小費， 乃各基於意圖供人觀覽而公然為猥褻行為以營利之犯意，在 該包廂內與員警楊榮隆等人玩擲骰子之遊戲，阮氏春莊、阮 氏童並因此而分別脫去其等之內衣、內褲，裸露下體供人觀 覽（因阮氏春莊、阮氏童之上半身，均尚穿著黑色薄衫而未
裸露胸部），並跨坐在男客身上磨蹭，而為足以挑起人性慾 之猥褻行為，楊雅菊並因此在該日獲取包廂費、坐檯費共計 3千5百元。嗣員警楊榮隆見以針孔攝影機蒐證完畢，乃於同 日下午6時5分許，表明警察身分並聯繫在外守候之警員持搜 索票入內搜索而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。本案公訴人所提出證人 即警員楊榮隆、證人即同案被告楊雅菊、阮氏春莊、阮氏童 於檢察官訊問時經具結之證言，被告楊雅菊、阮氏春莊、阮 氏童均未爭執有何顯不可信之情況，依上述規定，皆得作為 證據。
(二)又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案中公訴人所提 出證人李氏碧柳、證人即同案被告楊雅菊、阮氏春莊、阮氏 童之警詢陳述，皆屬被告楊雅菊、阮氏春莊、阮氏童以外之 人於審判外之陳述，被告楊雅菊、阮氏春莊、阮氏童於本院 行準備程序時，本院審酌各該證據作成時之情況亦屬適當， 復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，故依法均 具有證據能力。
(三)本案檢察官提出警員蒐證錄影光碟及其畫面之翻拍照片，係 警員透過錄影設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀 錄，再透過相機拍攝而還原於照相紙上，因其錄影、拍攝之 情形與相片所呈現之內容，是藉由錄影、照相設備之正確性
來加以保障其內容之一致性，並非人之言詞描述本身，故非 屬供述證據，自無傳聞法則之適用，被告楊雅菊、阮氏春莊 、阮氏童亦未爭執該等證據資料有違法取得之情形，且本院 復查無不得作為證據之情況，又與本案待證事實具有關聯性 ，故皆得作為證據。
二、認定被告成立犯罪之理由：
(一)被告阮氏春莊、阮氏童部分：
訊據被告阮氏春莊、阮氏童均坦承上開犯行，核與證人李氏 碧柳於警詢（見100年度偵字第3491號卷《下稱：偵卷》第 17頁），及證人楊榮隆於本院審理時證述（見本院卷第45頁 ）之情節相符，並有警員之蒐證錄影光碟1片、該錄影畫面 翻拍照片5張（見偵卷第32至34頁）及檢察官之勘驗筆錄1份 （見偵卷第59頁）在卷可參。又上開「123練歌場」之包廂 ，於被告阮氏春莊、阮氏童為上開猥褻行為時，並未上鎖， 任何人均可進入一情，亦據證人即同案被告楊雅菊於偵訊時 （見偵卷第47頁），及證人楊榮隆於本院審理時證述（見偵 卷第45頁背面）屬實，是被告阮氏春莊、阮氏童於為本案猥 褻行為之地點，確屬不特定人得共見共聞之場所無訛。再被 告阮氏春莊、阮氏童之脫內衣、褲陪酒，係為賺取小費一情 ，亦據被告阮氏春莊、阮氏童於本院自承甚明（見本院卷第 51頁背面、第52頁），是其等二人之為猥褻行為，具有營利 之意圖，可以認定。
(二)被告楊雅菊部分：
訊據被告楊雅菊固承認其所經營「123練歌場」之收費方式 ，為包廂費7百元，坐檯費每位坐檯小姐以每2小時為1節， 每節收費6百元，該坐檯費並由被告楊雅菊與坐檯小姐各以1 百元、5百元之比例方式拆帳，以及同案被告阮氏春莊、阮 氏童係其找來坐檯陪酒唱歌等情，惟矢口否認犯行，辯稱： 其不知道阮氏春莊、阮氏童有在包廂內為猥褻行為云云。然 查，同案被告阮氏春莊、阮氏童有於上開時、地為猥褻行為 一情，已如上述。證人即同案被告阮氏春莊、阮氏童固於偵 查中分別證稱：被告楊雅菊不知伊等在包廂內跟客人玩脫內 衣、褲之遊戲；被告楊雅菊有告知伊等不可脫衣陪酒云云（ 見偵卷第70頁、100年度核交字第44號卷第11頁），然依證 人楊榮隆於本院審理時證稱：伊大約在100年4月12日之前二 個禮拜，第一次前去探查時，被告楊雅菊有說小姐很敢玩， 是有小姐敢脫衣陪酒的暗示等語（見本院卷第44頁及背面、 第46頁背面），可見證人阮氏春莊、阮氏童之上開證言係迴 護被告楊雅菊之詞；何況，參諸卷附警員之現場蒐證錄影畫 面翻拍照片所示（見偵卷第32至34頁），證人阮氏春莊、阮
氏童除裸露下半身外，伊等之上半身均係穿著露背黑色薄衫 ，足以挑逗男客興致，顯見伊等應係有備而來；若再與被告 楊雅菊於本院自承：在本件查獲前，知道來坐檯陪酒的小姐 有時會應客人要求，脫衣陪酒以賺取小費一情（見本院卷第 51頁背面）互相參證以觀，益足證明被告楊雅菊對於其媒介 越南女子前來「123練歌場」坐檯，該等坐檯女子可能會有 脫衣而為猥褻行為之事，應有所認識並予以容任，否則其又 怎知「小姐很敢玩」，而證人阮氏春莊、阮氏童又豈敢隨意 在男客面前褪去內衣、內褲，並裸露下體在男客身上磨蹭。 是被告楊雅菊之上開辯解，不足採信。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告楊雅菊、阮氏春莊、阮氏童 所為上開犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
(一)按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或 猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足 ，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他 人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為 ，即構成犯罪（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參 照）。是核被告楊雅菊所為，係犯刑法第231條第1項之圖利 容留猥褻罪。被告楊雅菊意圖使女子與他人為猥褻之行為， 雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間，有時間 先後之階段關係，其媒介係前階段之低度行為，應為容留之 後階段高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字 第6002號判決意旨參照）。又按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意 ，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均 屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成 癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年台上字第10 79號判決意旨參照）。本案被告楊雅菊基於意圖營利，自99 年12月間起迄100年4月12日止，期間之媒介、容留越南女子 與男客為猥褻行為，以及在100年4月12日，一次容留童案被 告阮氏春莊、阮氏童等二位女子為猥褻行為等，顯均係出於 營業之單一行為決意至明，應評價為係實質上一罪之集合犯 ，僅成立一罪。另核被告阮氏春莊、阮氏童所為，均係犯刑 法第234第2項之圖利公然猥褻罪。
(二)爰審酌被告楊雅菊、阮氏春莊、阮氏童均未曾有犯罪前科， 有臺灣高等法院被告楊雅菊、阮氏春莊、阮氏童之前案紀錄 表各1份在卷可參，素行均尚稱良好；被告楊雅菊為圖一己 私利，以容留女子與他人為猥褻行為之方式牟取不法利益， ；被告阮氏春莊、阮氏童為獲取小利，未能看重自身人格權 益，而公然為猥褻行為，其等三人所為，均足以敗壞社會風 氣及善良風俗，實不足取；另衡諸被告楊雅菊於犯後否認犯 行，態度不佳，被告阮氏春莊、阮氏童均能坦承犯行，並知 所悔悟，態度尚佳；暨斟酌其等犯罪之動機、目的、手段、 生活狀況及所生危害等一切情狀，乃核情分別量處如主文第 一、二項所示之刑，並各諭知如主文所示之易科罰金折算標 準。末查被告阮氏春莊、阮氏童均未有犯罪前科，已如上述 ，其等屬經濟上之弱者，為增加收入而一時失慮，致罹刑章 ，且於犯後知所悔悟，堪認其等經此教訓，應皆已知警惕， 而無再犯之虞，本院乃認對被告阮氏春莊、阮氏童所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定 ，各宣告緩刑二年，以啟自新。
(三)被告楊雅菊上開於100年4月12日之犯罪所得為3千5百元，已 據其供承明確（見本院卷第52頁），就此部分應依刑法第38 條第1項第3款之規定宣告沒收。又按如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因其價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照），故此併為如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之諭知。至於檢察官於起訴書內，固請求 就扣案之現金8萬1千8百元、帳單43張、員工手冊1本、監視 器鏡頭4支、監視器主機1台等物為沒收一節，惟被告楊雅菊 辯稱：扣案現金有部分係要支付他人之魚貨款、有部分係友 人寄放，帳單係先前客人消費時記帳留下，員工手冊係先前 留下，監視器鏡頭及主機係為防小偷而裝設等語（見本院卷 第52頁及背面），亦即否認與本案犯行有關，而檢察官又未 能舉證明該等扣案物，與本案犯罪有關（即使在現金部分， 檢察官亦未證明其內有包括被告楊雅菊所收取之3千5百元在 內，蓋因警方搜索當場所扣得之該等現金，是否為被告楊雅 菊當場所有之全部現金，有無隱匿？仍有可疑），是檢察官 此部分之請求不能准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第234第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第3款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 李進清
法 官 郭玄義
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
中華民國刑法第234條
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。