臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度簡上字第191號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張凱雄
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院100年度簡字第1837號
，中華民國100年10月17日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處
刑案號：99年度偵字第10898號），提起上訴，本院管轄第二審
合議庭判決如下︰
主 文
原判決關於張凱雄部分撤銷。
張凱雄犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之桌上型電腦壹組（含主機、螢幕、鍵盤各壹個）、手提式電腦壹臺（含滑鼠、行動網卡各壹個）、賭博網站登入帳號壹張、球團中英對照表貳張及簽賭帳冊陸本均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠張凱雄前於民國（下同）92年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院92年度訴字第635號判決判處有期徒刑6年 確定，而其入監服刑後，於96年12月25日因假釋付保護管束 而出監，本應於98年8月30日保護管束期滿。 ㈡97年間6月間，張凱雄明知自己仍在假釋期間，仍不知悔改 ，基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，向 姓名年籍不詳之人取得天下運動網（http://sports1688. blogspot.com、http://ag.ts9988.net）之簽賭之帳號、密 碼後，自97年6月間某日起，至99年10月間（聲請簡易處刑 書誤載為99年7月間）某日止，基於反覆實施賭博之犯意， 在其位於彰化縣福興鄉○○村○○路○段381巷22弄3號之居 所，接續利用網際網路連結至真實姓名年籍不詳之人所經營 可供不特定人得以共見共聞之前開運動簽賭網站，下注簽賭 美國、日本職棒、職籃及中華職棒，而進行職業運動網路簽 賭（張凱雄在該簽賭網站中係居於下游代理商之身分）。張 凱雄復於上開期間內，招攬王士澤、陳順隆、梁原彰、姚青 柏、陳偉信、黃進偉及其他不詳姓名之賭客參與網路簽賭， 再提供前開天下運動網網站之簽賭帳號、密碼予陳順隆、王 士澤、梁原彰、姚青柏、陳偉信、黃進偉，以此方式提供網 路賭博之場所，故由陳順隆於97年間起、王士澤於99年7月 間、梁原彰於99年6、7月間、姚青柏於99年6、7月間、陳偉 信於99年1至7月間、黃進偉於99年7月間，各基於反覆實施 賭博之犯意，分別在渠等住處，接續利用網際網路連結至真
實姓名年籍不詳之人所經營可供不特定人得以共見共聞之前 開運動簽賭網站，或以電話委託張凱雄下注簽賭之方式，進 行職業運動網路簽賭。賭法係以美國、日本職棒、職籃及中 華職棒等運動比賽結果作為勝負依據與賭客對賭，由賭客輸 入下注之球隊及新臺幣（下同）100元至2萬元不等之金額， 依比賽結果決定輸贏，凡押中比賽結果者，即可得依網站預 設之賠率表計算應獲取之賭金；未押中者，所繳之賭金則歸 架設網站之人所有，於每週結算帳目後，由張凱雄將賭金交 付予姓名年籍不詳之成年男子。惟不論輸贏，賭客陳順隆、 王士澤、梁原彰、姚青柏、陳偉信、黃進偉等人每下注賭金 每1萬元，張凱雄均可抽取160元之佣金，以此方式聚眾賭博 財物。
㈢嗣於99年10月26日上午7時50分許，為警持搜索票至張凱雄 上開居所執行搜索查獲，當場扣得張凱雄所有供經營簽賭站 之桌上型電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤各1個）、手提式電 腦1臺（含滑鼠、行動網卡各1個）、賭博網站登入帳號1張 、球團中英對照表2張、簽賭帳冊6本（內含登入網站密碼） 等物。
㈣案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易處刑。王士澤、陳順隆、梁原彰、姚青 柏、陳偉信、黃進偉業經本院簡易判決各處罰金新台幣叁仟 元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，未上訴而確 定。
二、證據能力之審酌：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規 定甚明。本件證人即賭客王士澤、陳順隆、梁原彰、姚青柏 、陳偉信、黃進偉等人於警詢中之陳述，雖均屬被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，惟被告及檢察官於本院調查 證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌該等陳述或係執法機關依法定程序詢問而做成，或係告訴 人簽領贓物之單據，或係警員依其職務所知製作之報告，並 無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據 ，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
㈡本件所引其餘證據，公訴人、被告均不爭執證據能力，亦無 違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予 敘明。
三、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告張凱雄於警訊中自白稱，自97年底開始從事職棒賭博（ 見警卷內），並於檢察官偵訊時自白：「我是從97年6月底 到今年7月間在居處經營網路職棒簽賭」（偵卷第36頁）， 並於本院審理時陳述；「陳順隆是我的國中同學..我們是唸 埔心國中的。我當時斷斷續續在玩職棒，是他跟我要帳號， 託我下注，97年他玩美國職棒，他是我最早的客人。」（見 本院審理筆錄）等語，並為認罪表示。
㈡證人（即賭客）王士澤、陳順隆、梁原彰、姚青柏、陳偉信 、黃進偉於警訊中，對於下賭事實均坦承不諱，並於檢察官 訊中具結為相同陳述。證人陳順隆並於警訊中稱：於97年間 起開始向被告張凱雄簽賭職棒（見警卷內筆錄），另於檢察 官99年12月9日偵訊中結證稱：「（何時與張凱雄簽賭網路 職棒？）97年夏天，我是集中在二個星期內簽賭，張凱雄給 我帳號密碼，是美國與臺灣職棒簽賭。」（見偵卷第33頁） 。又依據被告扣案帳本中，有記載「阿文、9/1、10/5、 10/7、10/8、10/8、10/21 」等輸贏記錄（帳冊影本見本院 卷內），被告顯然至99年10 月間仍有經營賭博之事實，聲 請簡易處刑書記載被告最終犯行時間為99年7月間，乃屬錯 誤，更予更正。
㈢被告張凱雄經營簽賭站之桌上型電腦1組（含主機、螢幕、 鍵盤各1個）、手提式電腦1臺（含滑鼠、行動網卡各1個） 、賭博網站登入帳號1張、球團中英對照表2張、簽賭帳冊6 本。該帳冊六本中，記載賭客王士澤、陳順隆（記載為綽號 「茶米」）、梁原彰（記載為「原彰」）、姚青柏（記載為 綽號「阿柏」）、陳偉信（記載為「偉信」）、黃進偉（記 載為「偉ㄟ」）之輸贏往來紀錄，並內含登入網站密碼。 ㈣綜上所述，本案事證明確，犯行已可認定。
四、論罪科刑：
㈠查電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園 地，其雖為虛擬空間，但仍須電腦主機、伺服器、電信交換 機台等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，係物理上 存在之空間，而非全然虛擬，況且今日網路功能已成為人類 生活不可或缺一部份，在網頁上言論隨即可以在短暫時間內 引起數十萬網民網路投票、網路連署響應，在網頁上招攬賭 博也可能隨即有大批網民加入，網路之功能已經取代傳統公 共場所，在網路上任何犯罪訊息（色情、賭博、暴力）之影
響力，更勝過在傳統市集散布犯罪訊息之影響力。故網路上 賭博行為，係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件 。被告將密碼帳號提供給賭客自行操作下注，或招攬賭客委 由被告操作上網下注，無論何種方式均從中抽頭，等於提供 賭博場所及聚眾賭博之行為。
㈡次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第 1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第 4686號判決意旨參照）。查被告張凱雄自97年6月間起至99 年10月間某日止，以每週均有賽程之美國、日本職棒、職籃 及中華職棒等運動比賽為簽賭之對象，並接續於不特定日自 網路下注簽賭，其行為顯具有反覆性，揆諸前揭判決意旨， 其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪 型態之「集合犯」，僅成立一罪。是核被告張凱雄所為，係 犯刑法第266條第1項前段之普通賭博及第268條之意圖營利 供給賭博場所與意圖營利聚眾賭博等罪。被告張凱雄所犯上 開3罪間，係1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較 重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈢被告雖本應於98年8月30日假釋保護管束期滿，然本件被告 97年間起之部份犯行在假釋期滿前，按照最高法院見解，連 續犯、集合犯、接續犯之一部份行為在假釋期滿前發生，若 符合其他應撤銷假釋之要件，將來應撤銷前案假釋，故不得 論以累犯（最高法院85年度台非字第391號判決意旨、86 年 度台非字第42號判決意旨、司法院83年廳刑一字第07496 號 函亦同）。而參照刑法第78條第1項規定：「假釋中因故意 更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以 內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」被告 張凱雄於假釋中故意犯罪，因本案判處有期徒刑，至101年8 月30日以前均得撤銷假釋，將來前案假釋勢必撤銷，亦無「 有期徒刑執行完畢」之狀態，故不應論以累犯。 ㈣爰審酌被告招攬賭客從事網路賭博，為害社會風氣，牽連許 多賭客沈迷其中，連帶影響其家庭財務及生活作息，然犯後 坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤扣案之桌上型電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤各1個）、手提 式電腦1臺（含滑鼠、行動網卡各1個）、賭博網站登入帳號 壹張、球團中英對照表2張，簽賭帳冊6本，為被告賭博時所 用之工具，亦為被告所有，業經被告審理中陳明在卷，均應 沒收。至於其餘扣案物無法證明與賭博犯罪有關，不予沒收 。
五、原審判決誤認被告張凱雄構成累犯，並且未依據帳冊認定被 告賭博犯行終了時間，尚有未洽，自應由本院予以撤銷改判 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本件經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 葉明松
法 官 汪曉君
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 施秀青
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。