臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第718號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇文彰
選任辯護人 吳春生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第4382號），本院判決如下：
主 文
蘇文彰販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案第三級毒品愷他命肆包（總驗後淨重叁仟玖佰捌拾捌點貳壹公克）、盛裝上開毒品愷他命之包裝袋肆只均沒收之。
事 實
一、蘇文彰明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於民國100 年3 月底某日 凌晨某時，在高雄市苓雅區○○○路與四維三路口「金芭黎 舞廳」內，以每公斤新臺幣（下同）20萬元，總共80萬元之 價格，向不詳真實姓名年籍綽號「阿弟仔」之成年男子，一 次販入含有愷他命之白色晶體粉末4 大包（驗前總毛重4047 公克、驗後總淨重3988.21 公克、純度81.6﹪、總純質淨重 3524.39 公克），並於購得上開毒品後隨即離去，擬伺機販 售予不特定人牟利。嗣於100 年4 月27日10時許，為警持本 院核發之搜索票前往蘇文彰位於屏東縣屏東市大洲里大洲66 號住處內執行搜索，當場扣得上開含有第三級毒品愷他命成 分之白色晶體粉末4大包，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程
序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於 審判程序提示予檢察官、被告及選任辯護人，並告以內容要 旨，檢察官、被告及選任辯護人均表示無意見（見本院卷第 44頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等 證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關 聯性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告蘇文彰於本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見本院卷第31頁背面、第43頁背面、第44頁背面 ），並有搜索扣押筆錄、海巡署南巡局高雄市第一機動查緝 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲暨扣案毒品照片共 計6 張附卷可稽（附於警卷第6 至10、61頁），扣案含有第 三級毒品愷他命成分之白色晶體粉末4 大包扣案可佐。又扣 案之白色晶體粉末4 大包經送請高雄醫學大學附設中和紀念 醫院鑑定結果，驗前總毛重4047公克，驗前總淨重3988 .23 公克，驗後總淨重3988.21 公克，檢出第三級毒品愷他命成 分，純度約81.6% ，總純值淨重3524.39 公克，有高雄醫學 大學附設中和紀念醫院100 年5 月10日出具之檢驗報告1 紙 附卷可考（附於偵查卷第29頁），參以被告於本院審理時中 自承：伊購買前開毒品買來以前就打算拿來賣，係看別人要 購買多少伊就賣多少等語（見本院卷第45頁），是被告蘇文 彰向綽號「阿弟仔」之成年男子購買第三級毒品愷他命時， 主觀上即有營利之意圖甚明。綜上，堪信被告前揭出於任意 性之自白應與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，不得販賣。復按所謂販賣毒品罪，不以販入後復 行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣 出，有一於此，其犯罪即經完成，最高法院67年台上字第25 00號判例、95年度台上字第5014號判決意旨可資參照。又販 賣毒品罪所稱「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特 定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號判決意旨 可供參照。查被告蘇文彰向綽號「阿弟仔」之成年男子購買 第三級毒品愷他命時，主觀上即有營利之意圖，業如前述， 是其意圖營利而販入第三級毒品之所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品前持有 毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
四、辯護人固為被告蘇文彰辯稱本案應符合毒品危害防制條例第
17條第2 項減刑之規定等語，惟按毒品危害防制條例第17條 第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言；所謂 自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定供 述之意，最高法院99年度台上字第110 、2455號判決要旨可 資參照。又按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑，最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可供參照 。查被告本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告於販入後 尚未復行賣出，是被告構成毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪尚須購買時即具營利之意圖始可構成， 是此「營利意圖」當為販賣第三級毒品罪犯罪事實之主要部 分，惟被告於警詢及偵查中均供稱購買本案第三級毒品愷他 命之目的均係為自己施用云云（見警卷第12頁，偵查卷第11 頁），顯然被告並未就本案犯罪事實為供認，或對犯罪構成 要件事實全部或主要部分為肯定供述，自與偵查中自白犯行 之要件未符，無從得減刑之寬典，辯護人前開主張，容有未 恰，附此敘明。
五、爰審酌被告蘇文彰明知毒品戕害他人身心健康甚鉅，竟為謀 私利而欲販賣，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非 難，惟其犯後坦承犯行，非無悔意，態度尚佳，且其販入毒 品後迄遭警查獲時，均無證據顯示已將毒品販出，尚未生實 質之損害，兼衡其品行、智識程度、扣案毒品數量等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告販入之愷 他命總純質淨重高達3524.39 公克，數量龐大，倘流入市面 ，對社會治安將造成重大危害，在客觀上並無情堪憫恕而得 引起一般同情之情狀，復衡以被告明知毒品危害人體健康， 影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，仍不惜違法 犯禁，其犯行實不足以引起一般同情，本院審酌上情，認被 告上揭犯行，無刑法第59條之適用，附此敘明。六、按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其 處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故 未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰
。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒 品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒 收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法，最高法 院95年度台上字第911 號判決意旨參照。本案扣案之上開愷 他命4 大包（總驗後淨重3988.21 公克），係被告蘇文彰所 犯上開之罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上述說明， 自應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收（取樣化驗部 分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收），又包裹上開愷他 命之包裝袋4 只，均有防止毒品裸露、逸失及潮濕之功用， 並便於分裝、攜帶毒品，均係被告販賣第三級毒品所用之物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒 收。另扣案之電子磅秤1 臺及行動電話5 具等物，查無積極 證據證明與被告上開犯行有何直接關係，即非被告本案販賣 第三級毒品所用或所得之物，又非違禁物，爰不另諭知沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 謝濰仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 黃美玲
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。