臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第301號
原 告 楊正義
楊金波
前列 二人
共 同
訴訟代理人 李蒼棟律師
複 代理人 林育鴻律師
被 告 張文雄
即被選定人
訴訟代理人 張志權
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國100年11月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張文雄（及附表編號二所示之選定人）應分別將坐落宜蘭縣員山鄉○○段九七一地號土地上權利人為張文雄以100 年宜登字第034500號收件、100年4月26日登記、設定權利範圍2分之1之不定期限地上權登記及權利人為張萬榮以38年字第000000號收件、39年9月1日登記、設定權利範圍為2分之1之不定期限地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟 標的對於數人必須合一確定，而追加原非當事人之人為當 事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第5款、第7款分別定有明文。查 原告原以張萬春之繼承人、張萬榮之繼承人為被告提起本 件訴訟。嗣於99年10月7 日以民事準備狀追加張萬春之繼 承人即張文雄、張賴阿梅、張蔚臣、張蔚忠、張蔚風、張 蔚州、張治國、張治同、張美雪、張治明等人為被告；追 加張萬榮之繼承人張進芳、劉鳳嬌、張凱宇、張準玲、張 振漢、林張阿梅、陳敏正、陳俊翰、陳怡蒔、張月嬌、張 月鐘等人為被告。又於100年5月5 日以民事追加被告狀， 追加張萬春之繼承人即張阿市、張栆為被告。再於100 年 8月24 日以民事準備（四）狀追加張萬春之繼承人即陳張 阿魚為被告等情，均屬追加就訴訟標的需合一確定之人為 當事人（均如附表「選定人」欄之人，但因已選定被告張 文雄為選定人進行訴訟，而脫離訴訟，如後述）於法尚無
不合；另本件原告原起訴聲明：（一）被告應將被繼承人 張萬春、張萬榮於民國38年以宜蘭縣宜蘭地政事務所38年 字第000000號收件就坐落宜蘭縣員山鄉○○段971 地號土 地（重劃前為三鬮段三鬮二小段69地號，以下簡稱系爭土 地），設定權利範圍各為2分之1之不定期限之地上權設定 登記（以下簡稱系爭地上權）予以塗銷。（二）被告應將 坐落於系爭土地上如起訴狀附圖所示編號A 部分之建築物 （面積約120 平方公尺，實際面積及位置，以複丈結果為 準）拆除，並將系爭土地返還原告及其他共有人；嗣於10 0年8月24日以民事準備（四）狀及100年11月29 日於言詞 辯論時更正聲明為：（一）被告張文雄（及附表編號二之 選定人）應分別將坐落系爭土地上權利人為張文雄以100 年宜登字第034500號收件、100年4月26日登記、設定權利 範圍2分之1之不定期限地上權登記及權利人為張萬榮以38 年字第000000號收件、39年9月1日登記、設定權利範圍為 2分之1之不定期限地上權登記予以塗銷。（二）被告張文 雄（及附表之選定人）應將坐落於系爭土地上如附圖（即 宜蘭縣宜蘭地政事務所100年2月17日字411 號收件之土地 複丈成果圖所示編號（A）部分一層平房（面積92.4 平方 公尺、加強磚造鐵皮屋頂，門牌號為三鬮路155 號、以下 簡稱系爭建物）拆除，並將系爭土地遷空返還原告及全體 共有人等情，此亦僅屬聲明之更正而未變更訴訟標的，揆 諸前揭規定，自無不合，亦予准許。
（二）另按多數有共同利益之人，不合於前條第三項所定者，得 由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或 被訴。民事訴訟法第41條第1 項有明文規定。經查，如附 表「選定人」及「被選定人」係屬系爭地上權之繼承人及 系爭建物處分權人，為本件訴訟有共同利益之多數人，是 如附表所示之選定人以書面選定被選定人即被告張文雄， 為選定人及被選定人進行訴訟，依前述說明，於法尚無不 合，自應准許。
（三）又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人 ，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事 人承當訴訟。民事訴訟法第254 條有明文規定。系爭地上 權其中關於原權利人張萬春部分，已於100年4月26日經張 萬春之繼承人向地政機關辦妥分割繼承登記，而由被告張 文雄因分割繼承而取得權利等情，此有宜蘭縣宜蘭地政事 務所100年6月13日宜地壹字第1000052398號函及附件可憑 。是系爭地上權其中關於原登記權利人為張萬春部分，本 雖由附表編號一所示之繼承人所繼承，然訴訟繫屬中此部
分地上權既移轉予被告張文雄，且被告張文雄亦於兩造同 意下表明承當訴訟，於法自無不合，自應准許。二、原告起訴主張：
（一）系爭土地現為原告與訴外人楊平埔等共有人共有。而系爭 土地於35年起係登記為訴外人楊照、楊樹、楊順、楊松4 人共有。楊樹死亡後於39年4月25 日登記為訴外人楊照、 、楊順、楊松、訴外人楊桐、鐘根旺等人共有。詎附表所 示選定人及被選定人之被繼承人張萬春、張萬榮，於38年 11月22日以其與「楊阿照」所簽訂之茲向楊阿照租用土地 特訂立租約（以下簡稱土地租約）向地政機關聲請於系爭 土地設定地上權登記，地政機關亦未察覺「楊阿照」並非 系爭土地共有人，而與系爭土地無任何關係，竟於39 年9 月1 日核准系爭地上權設定登記，顯然上開登記應屬無效 。
（二）又系爭地上權設定時，「楊阿照」雖與張萬春、張萬榮簽 訂有土地租約、他項權利登記聲請書，然「楊阿照」與系 爭土地並無關連已如前述，是「楊阿照」並無從以系爭土 地所有權人之身分來簽訂上開文件。縱使「楊阿照」即當 時系爭土地共有人之一之楊照，但簽訂當時楊照並未以其 他共有人為出租人，而以該土地租約為證明書據以於38年 11月22日向地政機關提出之他項權利登記聲請書中亦未列 系爭土地其他共有人為聲請人。再者，系爭土地其中共有 人楊樹早已於36年2月7日死亡，斷不可能取得其同意於上 開時間共同聲請設定系爭地上權。顯見得系爭地上權辦理 登記時，並未得到當時系爭土地全體共有人之同意，已違 反當時有效之民法第819條第2項及土地登記規則第17條之 強制規定，亦有無效之原因。
（三）又上開土地租約亦僅載「楊阿照」1人為出租人，縱使「 楊阿照」即楊照，則土地租約亦未以系爭土地當時全體共 有人為出租人，而無從對於其他共有人發生效力，是被告 無從以此對其他共有人抗辯就系爭土地為有權占有，甚至 再轉而對系爭土地抗辯有使用借貸關係。且被告若就系爭 土地有租賃關係，更無從以行使地上權之意思而時效取得 地上權。此外，所有權人基於所有權作用行使權利，而請 求排除侵害，並不致有權利濫用或違反誠實信用。（四）按所有人對於無權占有或侵奪其有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。本件系爭 地上權設定登記有無效之原因，而張萬春、張萬榮亦無其 他合法使用權源而在系爭土地上興建系爭建物。茲因張萬
春及張萬榮均已死亡，故原告自得依首開規定，請求其繼 承人塗銷系爭地上權登記及拆除系爭建物返還系爭土地， 爰聲明如前述，併陳明願供擔保請准宣告假執行。三、被告則辯以：
（一）依日治時期之民法，關於物權變動係採意思主義，而系爭 土地早於18年間（即昭和4 年）就經由楊照、楊樹、楊順 、楊松同意給予張萬春、張萬榮之被繼承人即訴外人張金 生建築房屋為住宅之用，已有設定地上權之意，此有日治 時期土地台帳可憑。並由張萬春、張萬榮於張金生30 年7 月31日死亡後因繼承取得。而光復後，政府為調和土地所 有權人與坐落建物所有權人不同之情形，則頒佈土地登記 規則第17條及臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物 登記補充要點。依當時規定，地上權登記原則上應由權利 人與義務人共同辦理，但是若有特殊情形，不能覓至義務 人共同申請登記時，則得由權利人陳明理由，填具保證書 呈請單獨申請登記。此有38年11月10日頒布「臺灣省各縣 市辦理單獨申請地上權設定應行注意事項」可證。是張萬 春、張萬榮才就30年7月31 日早已因繼承取得之地上權， 於光復後之38年11月22日聲請補辦系爭地上權設定登記。 是楊照、張萬春、張萬榮當時均係依法令之規定所為地上 權申請登記且經主管機關核准，一切自合於法令。（二）又系爭地上權設定之初係基於有效之土地租約而設定，且 土地租約上所載之「楊阿照」與楊照係屬同一人，此從語 言學之角度、國家機關之角度、契約用印文字、實際收租 情形與常理觀之，可見上開土地租約之「楊阿照」實即系 爭土地原共有人「楊照」。
（三）再者，張萬春、張萬榮及楊照於上開申請設定地上權時簽 訂有土地租約外，且與楊照等土地共有人係久居於宜蘭縣 員山鄉之鄰居，彼等對土地所有權之歸屬等事項應知甚明 。則從楊照或其他共有人未表示異議，而仍可和平相處達 數十年之久，顯可見系爭土地共有人亦有默示張萬春、張 萬榮得於系爭土地上建屋居住使用，而有使用借貸關係存 在。再退步言，姑不論楊照是否有借貸之意思，就其張萬 春及張萬榮自38年間，既已公然繼續以和平之方式占有系 爭土地並建有房屋，且迄今仍由其繼承人和平公然占有， 故被告亦得主張已因時效取得地上權。再退步言之，縱使 張萬春及張萬榮係無權占用系爭土地一事為真，則楊照於 明知後，經數十年之久未行使權利，致張萬春及張萬榮心 生信賴，則至少按誠信原則，應解為其有放棄權利之意， 或應認其權利行使應受限制，是原告請求並無理由。並聲
明請求駁回原告之訴。
四、原告上開主張系爭土地為其與其他共有人所共有，而系爭土 地上有系爭地上權設定登記（其中關於原地上權人張萬春部 分之地上權，已因分割繼承而由被告張文雄取得），業據原 告提出土地登記第二類謄本、土地登記謄本舊簿及他項權利 登記聲請書為證，除為被告所不爭執外，另系爭建物坐落於 系爭土地一節，亦經本院現場勘驗明確，製有勘驗筆錄，並 囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所繪製如附圖之複丈成果圖在卷足 憑，是堪信原告上開主張可採。原告進而主張，系爭地上權 當初設定登記時有無效之原因，且系爭建物係無權占有系爭 土地等情，被告則否認之，並以前詞為辯，是經兩造整理後 ，確認本件之爭點應為：（一）系爭地上權登記有無無效之 原因？原告為聲明第一項之請求有無理由？是否有不能履行 塗銷登記之問題？（二）原告依民法第767條、第821條為聲 明第二項所示之請求有無理由？茲審酌如下：
五、爭點一：系爭地上權登記有無無效之原因？原告為聲明第一 項之請求有無理由？是否有不能履行塗銷登記之問題？（一）系爭土地於日治時期為楊照、楊樹、楊順、楊松等人所共 有，所有權應有部分各4分之1，嗣於36年7月1日為總登記 後，另於39年4月25 日辦妥楊樹之繼承登記由楊桐、鐘根 旺繼承取得所有權應有部分各8分之1、48年9月23 日辦妥 楊照由訴外人楊添旺繼承之繼承登記，64年9月11 日辦妥 楊松由訴外人楊金生繼承之繼承登記、82年1月13 日辦妥 楊順由原告楊金波繼承之繼承登記、68年5月18 日辦妥楊 添旺由原告楊正義繼承之繼承登記。又張萬春、張萬榮於 38年11月間檢具土地所有權人姓名經載楊阿照（蓋用印文 不清）外3 名之建築改良物情形填報表（門牌號碼為宜蘭 縣員山鄉三鬮村11鄰69號、本國式土角造住家、連附屬建 物面積共26 坪、所有權人為張萬春、張萬榮應有部分各2 分之1）、共有名單、房捐收據、土地房屋登記保證書、 證明呈請書、由楊阿照簽名（印文不清楚）之上開土地租 約、所有權人（即義務人）記載楊阿照（蓋用楊照印文） 之他項權利登記申請書等，向地政機關辦妥系爭地上權設 定登記，上開宜蘭縣員山鄉三鬮村11鄰69號則經總登記為 三鬮段三鬮二小段48建號（後經重劃為三泰段48建號、面 積85.95平方公尺，以下簡稱系爭舊建物），並於100 年3 月2日為滅失登記等情，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所100年 4月29日宜地壹字第1000051033 號函及附件可憑。關於登 載「楊阿照」之文件中，部分有楊照之印文，且有關系爭 地上權或系爭舊建物所坐落之地號亦係系爭土地，顯然系
爭土地當時共有人之一之楊照於登載「楊阿照」之上開文 件用印，即足以表示「楊阿照」即是系爭土地當時共有人 之一楊照；而且張萬春、張萬榮就系爭地上權聲請登記時 所檢附上開建築改良物情形填報表亦經另外黏貼註記「對 照台帳六九號建七十四則面積０.三三０ 所有者不符查所 有者楊照外三名」，顯然地政機關於張萬春、張萬榮聲請 系爭地上權設定登記時，已經發現聲請文件上「楊阿照」 之記載與系爭土地所有權人楊照之姓名不同，惟「審查意 見」欄並未就此有記載或因此駁回聲請，是地政機關應亦 係就上開聲請文件關於「楊阿照」之記載應即係系爭土地 當時共有人之一楊照，並非地政機關未查而誤予登載，是 原告此部分主張，並無所據。
（二）按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者 ，不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權 行為之一種，依18年11月30日施行即38年間適用之民法第 760 條規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，故 設定地上權係屬要式行為，必須以書面為之。次按，登記 應由權利人及義務人共同聲請之。此亦為35年10月2 日地 政署發布施行之土地登記規則第17條所規定。是依前所述 ，張萬春、張萬榮聲請系爭地上權登記時既係檢具由系爭 土地共有人之一楊照具名之文件，是系爭抵押權之設定， 其形式上係由權利人與義務人即土地所有權人會同辦理。 惟按，共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全 體之同意，民法第819條第2項規定甚明。故張萬春、張萬 榮於38年11月間聲請辦理系爭地上權登記時，雖列載由權 利人與義務人共同具名聲請，然僅以土地共有人中之楊照 1 人為義務人填載前述土地租約、他項權利登記聲請書等 文件，未表明已另外取得當時其餘土地共有人之同意而共 同具名提出前開聲請，且被告亦未提出其他證據證明張萬 春、張萬榮於當初設定時確已得該土地全體共有人之同意 。則系爭地上權設定既僅取得系爭土地共有人其中楊照之 同意，依民法第819條第2項規定，該地上權設定未得全體 共有人同意，即不符合上開登記應由權利人與義務人應共 同為之等強制規定，是系爭地上權設定既有上開違反法律 強制規定之情形，自有無效之原因。
（三）被告雖辯稱張萬春、張萬榮係依據38年11月10日臺灣省政 府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記 應行注意事項關於基地所有權人拒不履行共同申請時所為 單獨聲請登記，故張萬春、張萬榮就系爭地上權之聲請登 記均是依法規為之云云。然按，登記應由權利人及義務人
共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同 聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨 聲請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時 ，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地上 權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有 口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人 拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同 申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據 ，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。 35年10月2日地政署發布施行之土地登記規則第17、32 條 、38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理 單獨聲請地上權設定登記應行注意事項雖分別定有明文。 惟張萬春、張萬榮聲請辦理系爭地上權登記時所檢附之上 開土地房屋登記保證書、證明呈請書等文件主要均係陳明 張金生已於30年7月31 日死亡、張萬春、張萬榮為張金生 之繼承人及上開48建號之土角造房屋為張萬春、張萬榮繼 承之事實，但並未依前述規定由權利人陳明「不能覓致義 務人共同聲請登記之理由」而填具保證書，呈請單獨聲請 登記，亦未依當時施行有效之臺灣省各縣市辦理單獨聲請 地上權設定登記應行注意事項規定，繳納已陳明「不能共 同聲請登記之原因」之保證書、繳納租金等憑證，是系爭 地上權之聲請登記，均核與法律規定之要件不符，亦難認 屬合法有效。再者，所謂法律行為之無效，係指法律行為 因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上 之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣 告，即當然不發生效力。是系爭地上權設定登記既有上開 無效之原因，自不因形式上業經地政機關為登記，而使無 效之登記變成合法之登記，甚至發生物權得喪變更之效力 。是被告辯稱系爭地上權既經地政機關為登記即屬有效云 云，亦不可採。
（四）被告雖再辯稱系爭土地早於18年間（即昭和4 年）就經由 系爭土地當時所有權人楊照、楊樹、楊順、楊松同意給予 張金生建築系爭舊建物以為住宅之用，而有設定地上權之 意，此有日治時期家屋台帳可憑，至於系爭地上權只是張 萬春、張萬榮事後依法補辦云云。然查，上開原坐落系爭 土地之系爭舊建物雖於日治時期登記權利人張金生，此有 家屋台帳可憑，惟房屋與所坐落土地所有權人不同時，房 屋與所坐落土地間之法律關係或為租賃、使用借貸，甚至 無權占用，均有可能，實難單憑上開家屋台帳即可遽認張 金生於18年間與系爭土地共有人間有地上權設定之合意。
且系爭地上權設定登記有無無效之原因，係依當時聲請登 記時之法令規定為判斷，至於張金生與當時系爭土地共有 人間有無其他使用土地之占用權源，要與系爭地上權設定 登記有無無效原因之判斷無涉，是被告以此為辯，亦難為 對其有利之認定。
（五）從而，系爭地上權設定登記既有前述無效之原因，乃自始 、當然、確定之不發生效力，是張萬春、張萬榮本即負有 塗銷之義務。是系爭地上權其中關於登記權利人為張萬春 部分，形式上既經被告張文雄辦妥分割繼承登記，已如前 述，被告張文雄自應就此負塗銷義務；其中登記權利人為 張萬榮部分，雖尚未辦畢繼承登記，但張萬榮本已負有塗 銷登記之義務，則張萬榮之繼承人即附表編號二所示之選 定人即應直接辦理塗銷其名義之登記。是原告本於系爭土 地共有人之身分，依民法第767條、第821條規定，起訴請 求被告張文雄（及附表編號二所示之選定人）應分別將坐 落系爭土地上權利人為張文雄以100年宜登字第034500 號 收件、100年4月26日登記、設定權利範圍2分之1之不定期 限地上權登記及權利人為張萬榮以38年字第000000號收件 、39年9月1日登記、設定權利範圍為2分之1之不定期限地 上權登記予以塗銷即有理由。
六、爭點二原告依民法第767條、第821條為聲明第二項所示之請 求有無理由？
（一）按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效 取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權 登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴 ，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地 上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取 得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人 起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱 該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地 上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於 此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記 請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上 權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決 及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地 上權之要件，為實體上審究，始為適法（最高法院96年度 台上字第2303號裁判意旨參照）。次按，主張因時效取得 地上權者，如主觀上有以行使地上權之意思，並以在他人 土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土 地之客觀事實，並經過民法第769條及第770條所定之一定
期間者，即得請求登記為地上權人。
（二）原告固主張系爭建物為張萬春、張萬榮所建造，系爭地上 權既屬無效，則系爭建物即屬無權占有系爭土地，自應拆 除系爭建物並返還系爭土地云云。而被告則抗辯系爭建物 係張金生昔日於18年間所建造後經張萬春、張萬榮繼承並 為陸續整修迄今云云。經查，張萬春、張萬榮於38年間提 出上開建築改良物情形填報表向地政機關辦理總登記之建 物即繼承張金生而取得所有權之系爭舊建物，已經滅失而 不存在，並經地政機關查明後依土地登記規則第31條逕為 消滅登記等情，此有前述宜蘭縣宜蘭地政事務所函文可查 。而如附圖之系爭建物目前門號碼為宜蘭縣員山鄉○○村 ○○路155號（整編前為宜蘭縣員山鄉○○路75 號，有本 院卷一第42頁之戶籍謄本可佐），依戶籍謄本之記載張萬 春於49年11月間即已遷入居住（見本院卷一第26頁），且 系爭建物之結構係屬加強磚造，與原來張金生所興建之系 爭舊建物顯有不同，是以此觀之，自應以原告主張系爭建 物為張萬春、張萬榮所興建一節，較為可採。以張萬春、 張萬榮據其所有系爭舊建物坐落系爭土地為由，而聲請為 系爭地上權登記，是房屋所有人即張萬春、張萬榮既形式 上為地上權登記之權利人且在尚未經塗銷之情形下，依社 會常情及經驗法則判斷，於建物有毀損或滅失時原建物所 有人或其繼承人以地上權行使權利之意思在原址重建，應 屬常理。是姑不論系爭舊建物係於何時滅失，但既經地上 權登記權利人即張萬春、張萬榮修建系爭建物，且其面積 經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所施測後面積計92.4平方 公尺，亦與前述張金生所建造經張萬榮、張萬春繼承後據 之以申請系爭地上權之系爭舊建物面積85.95 平方公尺相 近，此應為現今測量儀器及技術與往昔不同而產生合理落 差。顯然張萬春、張萬榮就系爭建物係以於系爭土地行使 地上權之意思所建造。是系爭建物自張萬榮（77年1 月29 日死亡）、張萬春（76年12月11日死亡）死亡迄今已逾20 年，另前述系爭地上權有無效之原因，亦非被告（及附表 所示選定人）於張萬榮或張萬春死亡後所得認知，故被告 （及附表所示選定人）至少自張萬春、張萬榮死亡後其主 觀上仍繼續基於行使地上權之意思，客觀上並有以在系爭 土地上有系爭建物為目的而使用他人土地之事實，無論其 占有之初是否為善意且無過失，顯然均已經和平、公然、 繼續占用原告所共有之系爭土地達20年以上，而符合時效 取得地上權申請之要件，得依法請求登記為地上權人。則 依前開說明，是被告抗辯其基於時效取得地上權之法律關
係，而有權占用原告所共有之系爭土地上如附圖編號A 所 示基地，即屬有據。故原告訴請被告拆除系爭建物並返還 所占用之基地予全體共有人，即屬無據。另原告此部分請 求既無理由，則被告其餘抗辯，本院即無庸再予審酌，一 併敘明。
七、綜上所述，是原告本於土地所有權人之身分，依民法第767 條、第821 條規定，起訴請求被告張文雄（及附表編號二所 示之選定人）應分別將坐落系爭土地上權利人為張文雄以10 0年宜登字第034500號收件、100年4月26 日登記、設定權利 範圍2分之1之不定期限地上權登記及權利人為張萬榮以38年 字第000000號收件、39年9月1日登記、設定權利範圍為2 分 之1 之不定期限地上權登記予以塗銷即有理由，自應准許。 而原告請求被告應將如附圖編號A 所示之系爭建物拆除，將 占用之土地返還原告及其他共有人等，則無理由，自應駁回 。
八、本件原告勝訴部分，係屬意思表示判決，依強制執行法第13 0條第1項規定必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效 力，故在判決尚未確定前，並無從聲請宣告假執行，而被告 為如受不利判決願供擔保請准免為假執行之聲請，自無必要 。至於原告敗訴部分其假執行之聲請已失其附麗，自應一併 駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 邱淑秋
附表
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│編號│被繼承人│繼承人 │選定人 │被選定人 │
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│一 │張萬春 │張文雄、張賴阿梅、張│張賴阿梅、張蔚臣、張│張文雄 │
│ │ │蔚臣、張蔚忠、張蔚風│蔚忠、張蔚風、張蔚州│ │
│ │ │、張蔚州、張治國、張│、張治國、張治同、張│ │
│ │ │治同、張治明、張美雪│治明、張美雪、張阿市│ │
│ │ │、張阿市、陳張阿魚、│、陳張阿魚、張栆 │ │
│ │ │張栆 │ │ │
├──┼────┼──────────┼──────────┤ │
│二 │張萬榮 │張進芳、劉鳳嬌、張凱│張進芳、劉鳳嬌、張凱│ │
│ │ │宇、張準玲、張振漢、│宇、張準玲、張振漢、│ │
│ │ │林張阿梅、陳敏正、陳│林張阿梅、陳敏正、陳│ │
│ │ │俊翰、陳怡蒔、張月嬌│俊翰、陳怡蒔、張月嬌│ │
│ │ │、張月鐘 │、張月鐘 │ │
└──┴────┴──────────┴──────────┴─────┘