臺灣士林地方法院民事判決 100年度簡上字第105號
上 訴 人 何宜奇
訴訟代理人 魏憶龍律師
複 代理人 何僅言
被 上訴人 柯俊如
訴訟代理人 楊國宏律師
複 代理人 周詩鈞律師
上列當事人間給付土地使用費事件，上訴人對於中華民國100年
5 月12日本院士林簡易庭100 年度士簡字第172 號判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於100 年12月15日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者， ，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項 第2 款、第3 款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第43 6 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。查上 訴人原以民法第184 條第1 項前段、第179 條等規定為請求 權基礎，起訴請求被上訴人給付土地通行費及無權占用土地 所應返還相當於租金之不當得利。嗣於本院審理期間，追加 以民法第185 條、類推適用第787 條第2 項等規定請求被上 訴人給付上開費用，另擴張請求之金額；又依民法第767 條 規定，請求被上訴人拆除占用土地之工作物、返還土地，且 不得妨礙上訴人就該土地之管理使用收益，復請求確認被上 訴人就上訴人所有土地之通行權範圍。核其請求之基礎事實 同一，又屬擴張應受判決事項之聲明者，依上開說明，自應 准許，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：
㈠、伊為臺北市士林區○○○道○ 段105 巷（下稱系爭巷道）坐 落之臺北市○○區○○段5 小段（下稱同段）39、41、83、 83-1、85、103 、104 、108 、109 、131 、132 、136 地 號等土地（除同段83、83-1地號土地應有部分為全部外，其 餘土地應有部分均為1/2 ，下合稱系爭土地）所有權人，被 上訴人則為系爭巷道附近住戶，卻未經伊同意，長年通行系 爭土地，並與其餘住戶在同段39號土地如原判決附圖所示A 部分共同搭建設有電錶、廁所、洗手台之守衛亭（下稱系爭 守衛亭），復曾於系爭巷道前設置柵欄管制人車進出，將系
爭土地圈起、鋪設柏油，供被上訴人及所屬社區住戶等特定 人私用，均未給付應付之費用，致侵害伊之所有權，且屬無 法律上原因而受有利益，並使伊受有損害。爰依民法第184 條第1 項前段、第179 條及類推適用第787 第2 項等規定， 佐以系爭土地位於陽明山高級住宅區內，價值極高，上訴人 所有系爭土地應有部分面積為917.36平方公尺等情，訴請被 上訴人與其餘26戶住戶平均賠償並返還自收受支付命令聲請 狀起回推5 年期間，按系爭土地5 年內平均公告地價每平方 公尺新臺幣（下同）7120元之年息10% 計算之通行費及占用 系爭土地全部所受相當於租金之不當得利各12萬616 元及法 定遲延利息，暨自本案言詞辯論終結之日起至停止使用系爭 土地之日止，按月給付伊通行費及無權占用系爭土地之不當 得利各2010元。
㈡、被上訴人雖一再表示系爭土地為既成巷道，依法應成立公用 地役關係，惟依大法官釋字第400 號解釋及最高法院97年度 臺上字第1255號判決、內政部84年11月29日臺內營字第8407 608 號函釋意旨，公用地役關係之內涵，應類推適用民法第 787 條必要通行權之認定基準，需符合為不特定之公眾通行 所必要、非僅為通行之便利或省時、歷經年代久遠未曾中斷 等要件，若因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原 有功能者，應隨時檢討並予廢止。而被上訴人除系爭土地外 ，尚可經由坐落於同段111-1 號土地之道路通行至仰德大道 3 段47巷，另可依被上訴人所稱可連接至天母地區○○道對 外連絡；系爭土地縱曾成立公用地役權，亦因設置系爭守衛 亭管制人車通行而中斷，故被上訴人等非不特定之公眾占用 通行系爭土地，顯係基於通行之便利或省時之一己之慾，若 成立公用地役關係，實有違社會公平正義。又依臺北市政府 法規委員會91年3 月5 日北市法一字第09130157700 號函、 最高法院97年度臺上字第1206號判決意旨，亦可知私人土地 是否為既成道路，應由道路主管機關以「是否為不特定之公 眾通行所必要」為前提來認定，非以是否已編列為巷道或其 地面或地下有公共設施為認定基準，最高法院85年度臺上字 第1898號確定判決（下稱系爭85年確定判決）逕以系爭巷道 經編列為巷道，且設置電線桿為由，認定系爭土地有公用地 役權存在，顯與大法官釋字第400 號解釋及上開函示、判決 意旨不符，且系爭85年確定判決所載事實內容距今久遠，系 爭土地之地理人文環境已有改變，是否仍得依該判決遽認系 爭巷道有公用地役關係，亦有疑義。
㈢、縱認系爭巷道仍有公用地役關係之適用，則參照民法第787 條規定之立法意旨，被上訴人應採取對系爭土地損害最小之
處所及方法為之，爰類推適用民法第787 條規定，請求確認 被上訴人就上訴人所有之系爭土地，僅於路寬2.5 公尺之範 圍內有通行權
㈣、公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，私 有土地存在公用地役關係時，所有權人已無法自由使用收益 ，形成因公益而特別犧牲財產上利益之特別現象，故所有權 人行使所有權範圍之限制，應僅限於供公眾通行等「公益」 之目的範圍內，如無關公益之行政目的之行為，土地所有權 人即無容忍、犧牲義務，有最高法院88年度臺上字第357 號 判決意旨可參。被上訴人與其餘住戶於伊所有之同段39號土 地搭建系爭守衛亭、廁所、洗手台等工作物，並裝設電錶供 系爭守衛亭內放置之電器使用，另出資聘請警衛輔助占有使 用系爭守衛亭，代為管制人車進出、收受郵件，顯見其等係 基於私權目的所設置，自不得任意擴張公用地役關係之適用 於其上，以免對伊之所有權造成重大影響。縱認被上訴人非 系爭守衛亭之所有權人，則由系爭守衛亭現正由被上訴人與 其他住戶共同聘請之警衛無權占有中以觀，被上訴人亦屬事 實上之占有使用人，對於伊就同段39號土地所有權業已造成 妨害，是參照最高法院29年上字第1061號判例意旨，伊自得 依民法第767 條前段、中段規定，訴請被上訴人將坐落於同 段39號土地如原判決附圖所示A 部分，面積11.36 平方公尺 之工作物拆除，並將土地騰空返還上訴人及其他共有人全體 ；另依民法第767 條後段規定，請求被上訴人將來不得親自 聘請警衛或以相類似之方式，就上開土地為一切妨礙上訴人 進出、通行、使用、收益、處分、管理之行為等語。三、被上訴人則以：
㈠、上訴人於提起上訴後，始追加民法第767 條為請求權基礎， 復於本案爭訟已逾年餘，準備程序業已終結後，方具狀追加 提起確認之訴，顯有延宕訴訟之嫌，伊不同意上訴人於二審 所提追加之訴。又上訴人追加確認之訴，未說明確認利益為 何，自難認有即受確認判決之法律上利益。
㈡、系爭巷道自59年10月15日經主管機關編列為巷道，供公眾通 行迄今已41年，有臺北市士林區戶政事務所北市戶資字第10 030438200號 函、臺北市建築管理處於本院100 年度訴字第 184 號事件函覆法院所檢附之何文富住宅新建工程設計圖、 何文富住宅變更設計圖為憑，依最高行政法院92年度判字第 1124號、最高法院88年度臺上字第3479號判決意旨，核屬具 有公用地役權之既成巷道。又依作成於大法官釋字第400 號 解釋後之系爭85年確定判決、臺北市政府公務局新建工程處 北市工新配字第0997132700號函之內容，亦足認系爭巷道業
於85年間成立公用地役關係；上訴人就本件同一事實向不同 住戶分別提起之訴訟，其中一件亦於近日經臺灣高等法院10 0 年度上易字第840 號確定判決（下稱系爭100 年確定判決 ）認定系爭土地現仍具有公用地役關係，該案與本件既具有 原告同一、事實同一、攻擊防禦方法同一之特性，依最高法 院99年度臺上字第781 號判決意旨，上訴人即應受爭點效之 拘束，不得再就已經系爭100 年確定判決判斷之重要爭點為 相反之主張，法院亦不得為相反之判斷。系爭土地具有公用 地役關係既經認定在案，上訴人對於系爭土地之使用收益， 即應受到限制，形成因公益而犧牲之財產上不利益。伊基於 公用地役權通行系爭巷道，當無不法可言，自不該當於侵權 行為及不當得利之構成要件。
㈢、另大法官釋字第400 號解釋並未就所謂「不特定之公眾通行 所必要」是否係指「無其他替代道路可供通行」加以說明， 倘上訴人所稱伊尚可經由坐落於同段111-1 號土地之道路通 行，故系爭巷道不成立公用地役關係等情為可採，將使久為 實務承認之公用地役權形同具文。況上訴人所指之道路甚為 狹小，途中尚有一高低落差約3 米高之石階，根本無法供汽 、機車通行，故系爭巷道仍為不特定人於使用汽、機車等交 通工具通行時所必要之道路，實際上可步行連接仰德大道3 段47巷，亦為登山客通往登山步道之途徑；上訴人為證明系 爭巷道為死巷提出之照片，係利用拍照角度呈現之假象，而 由上訴人於100 年3 月22日本院100 年度訴字第184 號事件 （即系爭100 年確定判決之第一審程序）行言詞辯論程序時 所為陳述，亦見其對於系爭巷道尾端有登山步道可供通行至 天母地區等情並不爭執，其刻意於本件為相反之陳述，恐有 拖延訴訟之虞，益徵臺北市士林區公所北市建字第10031611 700 號函所稱系爭巷道所處位置係封閉社區等情顯然有誤。 又公用地役關係乃公法上之概念，依學者吳庚之見解，可知 公用地役關係之消滅，除因自然景觀改變致喪失道路作用外 ，猶須符合相當時期已無人通行之要件，上訴人迄未就系爭 巷道已經相當時期無人通行為說明，其主張系爭巷道之公用 地役關係已不存在，自不足採。
㈣、未辦理建物第1 次保存登記之系爭守衛亭應屬出資興建之原 始起造人所有，伊既非系爭守衛亭之所有權人，亦未親自或 指示他人現實占有系爭守衛亭坐落之土地，上訴人復自承系 爭守衛亭現無人使用，自不得請求伊給付系爭守衛亭占用同 段39地號土地之費用，或對伊主張物上請求權，請求伊拆除 系爭守衛亭等工作物並返還坐落土地。
㈤、此外，系爭巷道坐落之土地非全為上訴人所有，其上柏油亦
非伊所鋪設，且伊自坐落於同段106 號土地之家中前往仰德 大道3 段，途中必經上訴人之土地僅有同段39、109 號土地 ，亦非終日使用系爭巷道，系爭守衛亭復僅占用同段39號土 地之部分，是上訴人主張以系爭土地之全部面積及占用5 年 期間為通行費之計算基礎，顯有錯誤。況通行他人土地與租 用他人土地之情形有別，蓋於租用期間內給付租金，得排除 他人對租賃標的之使用，而通行他人土地，僅為暫時之狀態 ，通過後使用狀態即為終結，苟伊通行系爭巷道需給付通行 費，其計算當以實際通行次數、時間為斷，上訴人既未就此 提出任何佐證，復錯誤引用土地法第97條、第105 條關於城 市地方房屋租金、租用基地建築房屋之規定作為計算通行費 之依據，其主張自不足採。再者，伊所居社區坐落土地原為 上訴人一家所有，系爭巷道則為上訴人之家族早年興建房屋 時所規劃，並於出售房屋時出具永久使用同意書，同意社區 住戶永久使用，上訴人明知此情，仍藉故提起本件訴訟，顯 已悖於誠信原則，而屬權利濫用等語，資為抗辯。四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人就此 聲明不服，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人24萬1232元，及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。並自本件言詞辯論終 結之日起至停止使用系爭土地之日止，按月給付上訴人4020 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另於本院審理期間，追 加以民法第185 條、類推適用第787 第2 項、第767 條等規 定為請求權基礎，並變更訴之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人24萬1912元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並 自99年9 月24日起至停止使用系爭土地之日止，按月給付上 訴人4020元。㈢如認上訴人上開請求為無理由，請求確認被 上訴人就上訴人所有之系爭土地，僅於路寬2.5 公尺之範圍 內有通行權。㈣被上訴人應將坐落於同段39地號土地，如原 判決附圖所示A 部分，面積11.36 平方公尺之工作物拆除， 並將土地騰空返還上訴人及其他共有人全體。且不得就上開 土地為一切妨礙上訴人進出、通行、使用、收益、處分、管 理之行為。㈤第2 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被 上訴人則聲明：上訴及追加上訴暨假執行之聲請均駁回。五、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人為同段83、83-1號土地之所有權人。㈡、上訴人就同段39、41、85、103 、104 、108 、109 、131 、132 、136 號土地有1/2 所有權。
㈢、系爭土地已編列為臺北市士林區○○○道○ 段105 巷。
㈣、被上訴人為同段106 號土地之所有權人。㈤、被上訴人為同段50131 建號（門牌號碼：臺北市士林區○○ ○道○ 段105 巷28號）之建物所有權人。
㈥、系爭守衛亭係未經保存登記之不動產，坐落於同段39號土地 ，佔用面積為11.36 平方公尺。
六、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款之規定 ，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、系爭巷道是否存有公用地役權？
㈡、上訴人依不當得利及侵權行為請求被上訴人給付24萬1912元 及遲延利息，並自99年9 月24日起至停止使用系爭土地之日 止，按月給付上訴人4020元，有無理由？
㈢、上訴人依民法第767 條請求拆除如原判決附圖所示A 部分之 系爭守衛亭（含廁所）有無理由？
七、本院得心證理由：
㈠、按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認 為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地 所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，最高行政法院 46年判字第39號判例參照。而既成道路成立公用地役關係之 要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之 便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之 情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公 用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地 役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因 公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會 議釋字第400 號解釋之解釋文及解釋理由書）。查系爭巷道 之巷名始於59年10月15日門牌整編後，有臺北市士林區戶政 事務所100 年4 月25日北市士戶資字第10030438200 號函附 卷足憑（本院卷第74頁）。再參酌被上訴人提出之訴外人何 文富於62年8 月13日間之住宅新建工程設計圖、64年住宅變 更設計圖（本院卷第53、54頁）所繪之當時現況，即存有系 爭巷道。復將上開設計圖與原審判決所附之複丈成果圖比對 ，其巷道之位置範圍亦相仿。且上訴人於99年9 月9 日民事 聲請支付命令狀亦自陳：「仰德大道3 段105 巷附近住戶始 自60年間陸續開始並持續使用聲請人（按即上訴人）所有之 系爭土地」等語（原審卷第7 頁背面）。足證系爭巷道於59 年10月15日門牌整編後即存在迄今，且於公眾通行之初，上 訴人與系爭土地共有人，及系爭巷道所坐落其餘土地之所有 權人並無阻止，迄今供通行已近40年，期間未曾中斷。再者
，系爭巷道亦曾經系爭85年確定判決認定為既成巷道，並於 判決理由中詳載系爭巷道該當公用地役權要件之理由謂：「 次查訴外人何貴賴於60年11月20日在其所有坐落臺北市○○ 區○○段5 小段139 、143 、144 號土地（重測前為公館段 新安小段168 、168-3 、170 、168-2 號）上興建門牌號碼 臺北市○○○道○ 段34之1 及36之1 號房屋出售時，即分別 以前開139 號及143 號2 筆土地為房屋基地，並以上訴人事 後承受取得之144 號系爭土地供為臺北市○○○道○ 段105 巷巷道用地，俾公眾通行。有土地登記簿謄本附卷可稽，且 經向臺北市政府工務局建築管理處調取前開二戶房屋使用執 照及建造執照等卷宗，載明被上訴人所有之房屋門牌號碼為 『仰德大道3 段105 巷34-1 、36-1 號』。其申請書附施工 位置及配置圖，亦載明系爭土地為「私設道路」，且證人即 臺北市士林區戶政事務所戶政人員吳中淦證稱：被上訴人房 屋門牌係依61年9 月8 日使用執照編定，斯時已有105 巷存 在等語，並有門牌平面圖、門牌證明書為證。嗣系爭巷道經 臺北市士林區公所加以維護路面，並有臺灣電力公司所設置 之水泥電燈桿二根等情，亦有士林區公所函、照片26張在卷 可按，復經一、二審勘驗現場查明屬實。被上訴人抗辯系爭 土地為既成巷道，堪信為真實。系爭土地雖屬上訴人所有， 惟既已提供為道路用地而成為供公眾使用之公共交通道路， 已成公用物，自應受公眾使用之限制。上訴人禁止被上訴人 通行，其所有權之行使，違反公共利益，自屬無從准許。」 等語（原審卷第133 、134 頁）。而系爭85年確定判決之訴 訟標的即同段144 地號土地雖與本件相異，惟其所在位置， 係在系爭巷道尾端，亦有被上訴人提出之地籍圖謄本在卷可 參（本院卷第96頁）。足見系爭85年確定判決之訴訟標的物 （同段144 地號土地）與系爭土地均坐落於仰德大道3 段10 5 巷之系爭巷道。而系爭巷道係自連接仰德大道3 段處開始 並向內延伸，因此通行於同段144 地號土地之公眾，必係由 系爭巷道之起始處進入，然位處系爭巷道尾端之同段144 地 號土地，既經系爭85年確定判決認定有公用地役權在案，即 可證實系爭巷道尾端已有供公眾通行達一定年代之事實，則 位於系爭巷道中、前段之系爭土地，亦應同樣已供公眾通行 達一定年代。準此，依前開臺北市士林區戶政事務所回函、 何文富住宅新建工程設計圖及變更設計圖，及證人即臺北市 士林區戶政事務所戶政人員吳中淦於前開案件中之證言，再 參酌上訴人自承系爭巷道住戶自60年間即陸續開始並持續通 行系爭巷道等語，及系爭85年確定判決理由之說明。足認系 爭巷道已長年供公眾通行，且通行之初，土地所有權人並無
阻止之情事，而通行年代久遠。是依前開公用地役權之說明 ，應認系爭巷道與公用地役權之要件相符，而有公用地役權 之存在。
㈡、按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效 完成而有公用地役關係之存在；私有土地實際供公眾通行數 十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其 所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之 目的而為使用，最高行政法院46年判字第39號判例參照。而 既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人 對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財 產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政 府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關 亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，業經 司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；既成道路之使用 既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利 義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無 私法上不當得利之問題，最高行政法院92年判字第1124號判 決、最高法院88年臺上字第3479號判決要旨參照。查系爭巷 道為既成道路，公法上應認為已有公用地役關係存在，已如 前述，被上訴人在系爭巷道上通行，自無私法上不當得利及 侵權行為之問題，亦與袋地通行無涉，上訴人依不當得利、 侵權行為法律關係，並類推適用袋地通行之規定，請求被上 訴給付如上訴聲明第2 項所示之金額，即無所據。㈢、上訴人雖主張系爭守衛亭為被上訴人與其他住戶共有，聘請 警衛管制人車進出，系爭巷道係有人車管制之社區，且另有 47巷與臺北市○○○道○ 段相通，系爭巷道非供不特定之公 眾通行所必要等語，並舉臺北市士林區公所100 年4 月21 日北市士建字第10031611700 號函、系爭巷道、仰德大道3 段47巷照片及證人即系爭巷道所屬臺北市士林區新安里里長 何明欽之證詞為證。惟其前開主張系爭巷道有管制人車云云 ，與證人即系爭社區警衛吳正和證述：僅為維護社區安全詢 問過往人車，並無禁止非社區住戶進入等語（本院卷第10 8 頁背面、110 頁）不同。且依原審履勘現場之照片，及上訴 人於本院審理時提出之系爭守衛亭照片，已未見管制通行之 柵欄。況系爭巷道末端係連接登山步道，此有被上訴人提出 之照片，並經前開證人吳正和證述在案（本院卷第108 背面 至110 頁）。而證人何明欽復於本院100 年度訴字第184 號 案件中證稱：「（問：除了從仰德大道3 段進入系爭105 巷 之外，系爭105 巷有無其他出入口？）有一條47巷可以從系 爭105 巷中段那裡進出，…47巷在仰德大道3 段入口處路面
比較寬，後面比較窄，車輛只能通行到47巷的永福派出所後 方，所以從47巷開車不能直接進到105 巷。99巷是在陽明山 國小的後操場，與仰德大道3 段105 巷、47巷沒有相通。… 運動的人可以從47巷進去。47巷的尾端是石階，所以不可能 騎機車從47巷到105 巷，47巷接到105 巷，有一個階梯的高 低落差」等語（本院卷第72頁、72頁背面），及上訴人提出 之47巷照片附卷可佐，可見不特定人亦得不經過系爭守衛亭 ，而由系爭巷道末端之登山步道或利用47巷，徒步進入系爭 巷道內。職是，足認系爭巷道並非封閉之社區。上訴人復謂 另有通路即47巷可抵達臺北市○○○道○ 段云云，然47巷與 系爭巷道有一石階之高低落差，僅屬人行步道，自行車、機 車、汽車均無法直接自47巷直接往來系爭巷道與臺北市○○ ○道○ 段，且縱能自47巷步行到達系爭巷道中段，然到達系 爭巷道中段後，仍須通行系爭土地始能至系爭巷道前後兩端 ，足見系爭巷道顯為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通 行之便利或省時。是上訴人主張系爭巷道非供不特定公眾通 行所必要等語，即無足採。至上訴人另依證人新安里里長何 明欽於本院100 年度訴字第184 號案件中證述：92年的時候 ，我擔任里長時，進出要登記，我進去的時候他有攔下我， 所以那次我沒有進去，…其他人進出，據我所知是要登記等 語，及參照臺北市士林區公所100 年4 月21日北市建字第 10031611700 號函覆說明：有關貴院來函詢問本區○○○道 ○ 段105 巷是否為本所維護之道路範圍，經查該處係有人車 管制之封閉社區，本所並無進行維護，請查照等語，而主張 本案上訴人所有之系爭土地係由被上訴人及其他住戶占有管 制，閒雜人等未得允許不得任意進出，故本案系爭巷道無公 用地役關係存在情形云云。然查，證人何明欽所證是於92年 擔任里長時之情況，早已超過5 年之期間，而目前已未見管 制車輛進出之柵欄，且系爭巷道尚有階梯可通往47巷，尾端 則有通往天母的登山步道，業如前述，則尚難僅以證人所證 5 年以前之情況，及士林區公所之回函，即置前開客觀事證 而不論，逕認定系爭巷道為封閉之社區，而為被上訴人不利 之認定。是上訴人前開主張，亦無可採。
㈣、按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之 成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必 要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並 以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人 為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法 上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所 不許。私有土地若實際已供公眾通行數10年，成為道路，其
土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之 行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地 所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役 關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地 之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係 之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關 係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人 得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於 公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通 行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣， 土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政 府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認 其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法 程序謀求救濟，最高法院89年度臺上字第2500號判決意旨參 照。本件上訴人主張：被上訴人應採取對上訴人所有系爭土 地損害最少之處所及方法通行之，本件被上訴人縱須駕駛車 輛進入，上訴人亦至多僅須預留2.5 公尺寬度供被上訴人使 用即可；被上訴人則抗辯系爭巷道已是既成巷道，為公用地 役關係，不應再設限等語。查上訴人主張其係袋地通行權之 義務人，然被上訴人則未主張民法第787 條之袋地通行權， 被上訴人既未主張袋地通行權，上訴人即無提起確認被上訴 人在路寬2.5 公尺範圍內有袋地通行權之必要。至於路寬逾 2.5 公尺部分，上訴人提起確認之訴，實質上係確認該部分 之袋地通行權不存在，其目的在排除該部分之公用地役關係 ，被上訴人既未主張袋地通行權，且公用地役關係應依公法 程序謀求救濟，上訴人提起確認之訴，為無理由。又系爭巷 道已成既有道路，有公用地役關係，上訴人請求確認被上訴 人就系爭土地僅有路寬2.5 公尺範圍有通行權，顯無意義。 再者，縱3000cc房車寬度多為2 公尺以下，但以2.5 公尺之 寬度，兩車交會無法會車，顯有道路安全之疑慮，上訴人請 求確認系爭巷道之通行權寬度以2.5 公尺為限，應屬無據。㈤、上訴人請求被上訴人拆除系爭守衛亭面積11.36 平方公尺， 及將土地騰空返還上訴人，並不得就前揭土地為一切妨礙上 訴人進出、通行使用、收益、處分、管理之行為云云。被上 訴人則抗辯系爭守衛亭非渠等所建造等語。按所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 第1 項固定有明文，惟建物之拆除為事實上之處分，未辦理所有 權第1 次登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人 始得為之。是被上訴人既否認系爭守衛亭為其所有，上訴人 即應就系爭守衛亭為被上訴人所建築，或被上訴人擁有事實
上之處分權存在一事，負舉證之責。惟上訴人並無法舉證證 明被上訴人就系爭守衛亭有事實上處分權，則其請求被上訴 人拆除系爭守衛亭即屬無據。又建物之拆除為處分行為，非 經全體共有人之同意，不得為之，縱上訴人主張系爭守衛亭 為系爭巷道住戶所共有為真實，然依前開說明，僅全體共有 人對系爭守衛亭方有處分權，上訴人僅請求被上訴人1 人拆 除系守衛亭，亦屬無據。又上訴人此部分之訴既無理由，則 其請求被上訴人不得妨礙上訴人進出、使用、收益、處分管 理系爭土地部分之請求，亦無足採。
㈥、綜上所述，上訴人基於不當得利、侵權行為法律關係及類推 適用民法第787 條第2 項規定，求為判命被上訴人給付如上 訴聲明第2 項所示之金額、利息，為無理由，原審判決上訴 人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞指摘原 判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴 。另上訴人追加之部分亦無理由，應予駁回，其假執行之聲 請則無所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及未經本 院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。 又上訴人雖請求傳訊證人須偉群，以證明系爭守衛亭為系爭 巷道住戶所有，警衛亦為該社區所僱用，占用系爭守衛亭云 云，惟按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查 之事項、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事 由不能於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者外，於準 備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276 條 第1 項定有明文。此項規定依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條規定，於簡易第二審程序亦有準用。本件上訴 人於本院100 年10月5 日準備程序終結後，始於100 年11月 29日具狀聲請傳訊證人須偉群，惟上訴人自99年9 月13日起 訴以來，於訴訟中均未主張傳訊上開證人，竟於本院準備程 序終結後始為聲請，然此非本院應依職權調查之事項；且該 項聲請將延滯訴訟；亦無依其他情形顯失公平之事；且上訴 人於言詞辯論終結前亦未釋明因不可歸責於其本人之事由致 不能於準備程序中提出，依前揭說明，其自不得於準備程序 終結後再為此之主張。況上訴人係主張系爭守衛亭係系爭巷 道住戶所共用，惟拆除建物為一處分行為，係共有人全體同 意方得為之，被上訴人僅為住戶之一，就系爭守衛亭自無處 分權，則上訴人請求被上訴人拆除系爭守衛亭並返還占有土 地，顯屬無據，自無傳訊證人須偉群之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 436之1、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 林政佑
法 官 絲鈺雲
法 官 劉逸成
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 李宜蓁