臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度易緝字第18號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甘俊財
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
1954號），本院判決如下：
主 文
甘俊財與有配偶之人相姦，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甘俊財於民國100 年3 月間，在基隆市○○路「珮霖小吃卡 拉OK」店內結識在該店上班之小姐阮氏琛（業經本院於民國 100 年12月1 日另以100 年度易字第240 號判決判處有期徒 刑3 月），而阮氏琛係越南國籍，其與楊土城互為配偶（於 民國93年6 月9 日結婚迄今），係有配偶之人。甘俊財雖聽 聞阮氏琛提及其有配偶但與配偶並未住在一起等情，在不確 定阮氏琛是否已與配偶離婚、是否仍有婚姻關係之情形下， 雖預見阮氏琛與其配偶之婚姻關係可能仍在存續中，仍基於 縱然係與有配偶之人發生姦淫之性交易行為亦不違反其本意 之犯意，於同年3 月下旬某日，在基隆市○○區○○路金中 泰賓館某房間內，與阮氏琛以性器結合之方式發生性交行為 一次，並當場給付性交易代價；二人進而發展成為男女朋友 關係。嗣因楊土城懷疑阮氏琛對婚姻關係不忠，委請徵信社 進行調查，於100 年4 月20日晚上查知阮氏琛與甘俊財又進 入金中泰賓館，遂報警處理，員警至金中泰賓館203 號房臨 檢結果，當場發現阮氏琛與甘俊財共處一室，進而查獲上情 ，員警並將現場床單、毛巾各一件予以扣押。
二、案經楊土城訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠被告甘俊財對於自己在警詢及檢察官偵訊時之陳述，於本院 準備程序稱前揭內容均係出於自己自由意志而為陳述（易字 卷第18頁），且於準備程序及審判程序均未爭執證據能力， 亦無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，自得 作為本案證據。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查阮氏琛於偵查中雖係 同案被告，然對甘俊財而言，仍屬上述法條所指「被告以外
之人」，且於本案訴訟程序中經本院改列證人進行交互詰問 。關於阮氏琛之警詢筆錄記載「（甘俊財是否知道你有婚姻 關係？）知道」此段陳述（偵查卷第11頁），證人阮氏琛於 本院審理時雖證稱：「（你於警詢時稱被告當時已經知道你 有婚姻，是否如此？）不是，警詢當時我是說不知道」、「 當時我是說我不知道，因為我看不懂，警詢時告訴人有拿紅 包給每一個警員，當時我說沒有，現在卻記載有」（本院易 緝字卷第38頁）。惟證人阮氏琛亦自承警詢時警員並未對其 為任何強暴、脅迫等不當訊問（本院易緝字卷第38頁），且 本院當庭勘驗阮氏琛於100 年4 月20日警詢時之錄音光碟， 關於警詢筆錄上開記載，阮氏琛與警員之實際對話如下： 警：酒店喝酒認識的厚。甘俊財知不知道妳有婚姻的關係？ 知不知道妳結婚了？
阮：嗯，他知道我結婚了…（語未畢）
警：他知道妳結婚了？
阮：我跟他說我跟我老公在一起。
警：妳跟他講過妳有結婚嘛，對不對？
阮：對啊。
而本院勘驗該次警詢錄音全部內容，警員詢問時語氣平和， 並無任何以強暴、脅迫、恐嚇等不當方式進行詢問之情形， 有勘驗筆錄在卷可參（本院易緝字卷第42至50頁）。基上可 知，證人阮氏琛之警詢筆錄記載「（甘俊財是否知道你有婚 姻關係？）知道」，確實係警員按照證人阮氏琛當時之陳述 據實記載，並無記載錯誤之情形，證人阮氏琛於審理中陳稱 當時是說不知道云云，顯係謊言。而證人阮氏琛於警詢該段 陳述，與其於本院審理時所述：當時我要用錢，我到酒店上 班，酒店老闆說不可以跟別人說有配偶，要向他人說未婚或 是離婚，我在酒店上班時都向別人說我離婚了，我對被告稱 我已經離婚了，有兩個小孩（本院易緝字卷第39頁），顯然 有不同。證人阮氏琛於警詢時係出於自由意志為上開陳述， 並經本院勘驗確認警詢筆錄記載與其所述相符，參酌其係與 被告在金中泰賓館共處一室遭告訴人偕同警員查獲，並製作 警詢筆錄，於警詢時尚多次提及「他（被告）幫助我很多」 、「關心我，我感冒的時候，就買藥給我吃」等語，復承認 與被告係男女朋友關係，且稱與告訴人感情不睦（本院易緝 字卷第48至49頁），足認證人阮氏琛於警詢時不可能刻意陷 害被告而作不利於被告之虛偽陳述，且因警詢時較少權衡利 害得失或受他人干預，是其上開警詢陳述具有較可信之特別 情況，且係為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15 9 條之2 之規定，具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第153 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無 關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊 問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或在法官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外 向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而 在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之 情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍 非不得為證據（最高法院100 年度台上字第6352號、100 年 度台上字第6146號判決意旨參照）。本案檢察官於偵查時， 將阮氏琛及甘俊財均列為被告，以被告身分於100 年5 月12 日、同年5 月27日進行訊問，並將二人均提起公訴；本院受 理後（指本院100 年度易字第240 號案件），甘俊財於準備 程序到庭，阮氏琛於準備程序並未到庭，本院進行審理程序 時，甘俊財經合法通知無正當理由未到庭，因本院得悉阮氏 琛之新址，通知阮氏琛於100 年11月17日到庭進行審理程序 （另拘提甘俊財未獲），阮氏琛當庭承認犯通姦罪，本院遂 就阮氏琛被起訴之部分當庭辯論終結，並於100 年12月1 日 宣判，且對甘俊財發布通緝；甘俊財緝獲後，本院再於 100 年12月22日對甘俊財進行審理程序，且將阮氏琛傳喚到庭以 證人身分進行交互詰問。因此，阮氏琛於100 年5 月12日、 同年5 月27日在檢察官偵訊時之陳述，及100 年11月17日在 本院訊問時之陳述，係以共同被告身分受檢察官或本院訊問 所為之陳述，且阮氏琛嗣後亦已到庭以證人身分具結為交互 詰問，依上開說明，自應認阮氏琛上開於檢察官偵訊之陳述 及於本院訊問之陳述，均有證據能力。
二、訊據被告固不否認伊係與阮氏琛在珮霖小吃卡拉OK店內結識 ，阮氏琛在該店上班，伊去該店消費，且有與阮氏琛於 100 年3 月下旬某日在金中泰賓館房間內發生性交行為，當時是 酒客與酒女之性交易關係等情，惟矢口否認有何犯罪行為， 辯稱：伊與阮氏琛發生性行為時，不知道阮氏琛有配偶，阮 氏琛說她已經離婚了，身邊有帶小孩，伊沒有看她的身分證 ，發生性交易後，伊與阮氏琛成為男女朋友關係，故下雨天 時，阮氏琛有要伊開車去幫她載小孩，警察去金中泰賓館時 伊才知道阮氏琛有配偶，當時伊心想她已經離婚，為何前夫 還來抓，伊是到了警局之後，警察跟伊說，伊才知道阮氏琛 仍為有配偶之人云云（易字卷第17至18頁）。經查： ㈠被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承與阮氏 琛係於100 年3 月間在珮霖小吃卡拉OK店（酒店）認識，且 於100 年3 月下旬某日曾與阮氏琛在金中泰賓館房間內發生 性交行為一次等情（本院易字卷第19頁），於本案繫屬本院 後，尚陳稱該次性交行為係酒客與酒女之性交易關係，進而 交往成為男女朋友等語（本院易字卷第17頁）；前開各節， 亦經證人阮氏琛於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，阮氏 琛於100 年11月17日受本院訊問時，亦陳稱與甘俊財之上述 性交行為係性交易（本院易字卷第82頁），與被告上開陳述 互核相符，此部分之事實堪信為真。又證人阮氏琛係越南國 籍，其與告訴人楊土城互為配偶（於93年6 月9 日結婚迄今 ），係有配偶之人，此有告訴人楊土城之戶籍資料（其上記 載93年6 月9 日與阮氏琛結婚，93年7 月1 日申請登記，偵 查卷第37頁）、證人阮氏琛之中華民國居留證（其上記載依 親、夫楊土城，偵查卷第36頁）附卷可憑，此部分之事實亦 足堪認定。而本案係因告訴人楊土城懷疑阮氏琛有外遇，於 100 年4 月20日報警處理，員警至金中泰賓館203 號房臨檢 ，當場發現阮氏琛與被告共處一室，遂就現場拍照，將現場 床單、毛巾各一件予以扣押，並請阮氏琛與被告至基隆市警 察局第一分局南榮路派出所製作警詢筆錄等情，此由卷附之 臨檢紀錄表、照片、警詢筆錄暨扣案物品，足以查知。 ㈡被告與證人阮氏琛係在珮霖小吃卡拉OK店（酒店）認識，且 二人於100 年3 月下旬某日曾在金中泰賓館房間內發生性交 行為一次，該次係性交易等情，既經被告自承及證人阮氏琛 證述在卷，而刑法之相姦罪，無論係不摻雜感情因素之性交 易、一夜情或以感情為基礎之相姦行為，均足構成；是以， 本案之唯一爭點顯係在於被告與阮氏琛發生上開性交行為時 是否具有相姦罪之主觀犯意。而相姦罪之主觀犯罪構成要件 ，並未限制須以直接故意為之（並未限於「明知」），間接
故意亦包含在內，因此，倘行為人預見對方可能係有配偶之 人，仍基於縱然係與有配偶之人發生性交姦淫行為亦不違反 其本意之犯意，與對方發生性交姦淫行為者，亦應成立相姦 罪。
㈢被告於100 年4 月20日警詢時供稱：與阮氏琛大約一個多月 前認識，在卡拉OK店認識；也是差不多一個月前開始交往， 有一同吃飯、出去玩等；大約快一個月前開始發生性交關係 ，時間忘記了，發生過一次性交關係，地點在金中泰賓館； 與阮氏琛性交是出於自願；（你是否知道阮氏琛現在仍存有 婚姻關係）阮氏琛告訴我她和老公沒有住在一起；（所以你 並沒有確定阮氏琛是否和她老公離婚了）沒有，我沒確定等 語（偵查卷第6 頁），於準備程序並供稱前揭陳述係出於其 自由意志所為（易字卷第18頁）。惟被告於檢察官偵訊時改 稱：「（你跟她發生性行為當時知道她已婚？）她跟我說過 她離婚了」、「（妳當時有確定她離婚？）她說她離婚了， 發生性行為前，我沒有看過她小孩」、「（警詢中說你沒確 定她是不是跟她老公離婚？）我也不確定她是不是跟她老公 離婚」（偵查卷第47至48頁）；於本院準備程序及審判程序 亦為：發生性行為時不知道阮氏琛有配偶，阮氏琛說她已經 離婚，身邊有帶小孩，直到警察跟伊說，伊才知道阮氏琛有 配偶等辯解。倘被告前開辯解屬實，則被告於100 年4 月20 日在金中泰賓館遭查獲時，理應會出現當場表示「阮氏琛早 已離婚，自己與阮氏琛係男女朋友，為何需要去派出所說明 」等反應，惟被告自承當時並未提出爭執（本院易緝字第17 頁），其所辯以有可疑。況且，被告在警詢時，並未提及「 阮氏琛說她已經離婚」、「剛剛在賓館才知道阮氏琛仍有婚 姻關係」或「警察跟我說，我才知道」等語，且警員詢問「 是否知曉阮氏琛仍存有婚姻關係」關鍵問題時，被告並未積 極否認表示「不知」，而係表示「阮氏琛告訴我她和老公沒 有住在一起」，可見依被告之認知，其曾經聽聞阮氏琛表示 「有配偶，沒有住在一起」等語，然關於「沒有住在一起」 之意涵，究竟係指夫妻單純分居，抑或感情不睦名存實亡， 抑或係指已經離婚之狀態，並不確知，此由被告於偵訊時表 示「不確定阮氏琛是否離婚」（偵查卷第48頁）等情，亦可 查知，被告亦自承並不曾查閱阮氏琛之身分證件以確認其婚 姻狀態。對照證人阮氏琛於警詢時所為「（甘俊財是否知道 你有婚姻關係？）知道」之陳述，更徵證人阮氏琛在100 年 4 月20日以前，並未向被告明確表示「我已經離婚」，亦足 認定證人阮氏琛於偵訊及本院審理時所稱：認識被告時就向 被告謊稱自己已離婚云云，均係事後為迴護被告之不實之詞
，無從採憑。
㈣依上開說明，被告在聽聞阮氏琛告知其與配偶沒有住在一起 等情時，由於該段話語之意涵，雖不足以使聽聞之人「確信 」係代表已離婚之意思，仍足使聽聞之人「懷疑」可能係指 婚姻關係雖存續但分居中抑或已因感情不睦而離婚之狀態。 因此，依被告自承之內容佐以證人阮氏琛所為不利於被告之 陳述，雖無從確認被告係「明知阮氏琛仍有婚姻關係」，然 仍足以認定被告係在不確定阮氏琛是否已與配偶離婚、是否 仍有婚姻關係之情形下，對於「阮氏琛之婚姻關係可能仍在 存續中，可能仍係有配偶之人」有所預見，仍於上開時、地 與阮氏琛發生性器接合之性交易行為，足認被告係基於縱然 係與有配偶之人發生性交姦淫行為亦不違反其本意之犯意， 與阮氏琛發生姦淫之性交易行為，其顯然具有相姦罪之間接 故意，至為灼然。
㈤綜上所述，被告確有於100 年3 月下旬某日在金中泰賓館與 證人阮氏琛發生性交行為一次，且其當時對於「阮氏琛之婚 姻關係可能仍在存續中，可能仍係有配偶之人」有所預見， 仍基於縱然係與有配偶之人發生性交行為亦不違反其本意之 間接故意，為上開行為，其辯稱不知阮氏琛有配偶云云，要 非可採。本案事證明確，被告與有配偶之人相姦之犯行足堪 認定。至於被告與阮氏琛於100 年4 月20日晚上雖在金中泰 賓館內共處一室遭警查獲，然當時阮氏琛衣著整齊，被告則 係甫沐浴完畢（僅著內褲），卷附照片顯示現場查無使用過 之衛生紙、保險套（偵查卷第27至35頁），核與其等所述當 天並未發生性交行為等情相符，起訴書犯罪事實欄亦未記載 其等於100 年4 月20日有何犯罪行為，自無再就此部分論述 之必要，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告 有幫助詐欺等前科紀錄，有臺灣高等法被告前案紀錄表在卷 可憑，其在不確定阮氏琛是否已與配偶離婚、是否仍有婚姻 關係之情形下，仍基於縱使係與有配偶之人發生性交行為亦 不違反其本意之犯意，與阮氏琛相姦，破壞告訴人楊土城之 家庭，對告訴人楊土城造成不悅及精神上損害，所為確有不 該，兼衡被告犯後否認犯行，亦無對告訴人楊土城為道歉、 和解或賠償之誠意，犯後態度難認良好，暨被告尚須扶養未 成年子女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併 諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之床單、毛巾各 一件，與本案起訴犯罪事實無關，顯係金中泰賓館置於房內 供客人使用之物品，並非被告或同案被告阮氏琛所有，本院 自不應諭知沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第三庭 法 官 張婷妮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 連懿婷
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。