臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度重訴字第62號
原 告 鄭有斌
訴訟代理人 汪玉蓮律師
被 告 鄭林麗華
鄭靜美
鄭富美
鄭良美
兼上四被告
訴訟代理人 鄭建男
被 告 鄭曜宗
高慈蓮
兼上二被告 鄭建國即鄭承麟
訴訟代理人
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國100
年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美應分別將如附表二所示土地移轉登記與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美連帶負擔86%，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，為民事訴訟法 第45條所明定。當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理， 或其法定代理人無代理權或未受必要之允許，皆屬同法第46 9條第4款所謂當事人於訴訟未經合法代理。所謂訴訟能力， 乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為 之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義 務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能 知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行 為處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異， 其實行之能力即應相同（最高法院88年度台上字第1856號判 決要旨參照）。
貳、查證人鄭淑芬結證稱其父即原告目前有辨別是非、判斷事理 之能力，原告會幫人把脈開藥方，上星期仍幫一對母子把脈 開藥方，故原告之意識仍很清楚，原告目前尚會自備早餐， 行動自如，亦可自己清洗更衣；且原告有同意提起本件訴訟 等情明確（見本院100年12月1日言詞辯論筆錄）。從而，原 告既為能辨識利害得失之人，且為有行為能力之成年人，原
告有訴訟能力，應可認定。則被告所抗辯原告對週遭事物已 欠缺識別能力，對提起本件訴訟毫不知情，且訴訟代理人之 代理權限顯然欠缺，本件應依民事訴訟法第249條第1項第5 款之規定駁回起訴云云，自不可取。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、坐落嘉義縣番路鄉○路段第80地號、地目田、面積1,869平 方公尺；同段第81地號、地目旱、面積354平方公尺；同段 第82地號、地目田、面積1,309平方公尺；同段第83地號、 地目田、面積1,503平方公尺；同段第85地號、地目旱、面 積11,782平方公尺；同段第201地號、地目旱、面積12,608 平方公尺等6筆土地係原告所有（原證1、鬮書）。原告原先 將前開土地所有權各2分之1借名登記於原告之長子鄭肇雄及 原告之次子即訴外人鄭肇鎮名下，鄭肇雄嗣於民國98年8月 間死亡。
二、鄭肇鎮業遵原告指示將原借名登記之前開土地2分之1持分各 移轉1/12與訴外人即原告三子鄭肇守、原告四子鄭肇觀、原 告五子鄭肇和、原告六子鄭肇平、原告七子鄭肇安（原證2 、戶籍謄本及土地登記簿謄本）。然原告前開借名登記在鄭 肇雄名下之部分土地，原告於鄭肇雄死亡後履向其繼承人要 求返還，但其繼承人均不置理（原證3、第238號存證信函與 中華郵政掛號郵件收件回執）。
（一）依最高法院91年台上字第1871號判決意旨，借名登記契約 性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之 規定。又委任關係依民法第550條規定，因當事人一方死 亡而消滅。故前開借名登記因鄭肇雄之死亡，致鄭肇雄與 原告間之借名登記契約消滅。從而，原借名登記於鄭肇雄 名下之系爭土地所有權2分之1自應返還登記予原告，且鄭 肇雄之全體繼承人應負連帶清償責任。查鄭林麗華、鄭靜 美、鄭喜美、鄭建國（即鄭承麟）、鄭富美、鄭建男、鄭 良美係鄭肇雄之全體繼承人，並未依法將系爭土地權利範 圍2分之1返還原告，反將該土地持分當作鄭肇雄之遺產， 並將原告借名登記在鄭肇雄名下部分之系爭番路段第80、 81、82、83號土地，於98年12月23日由被告鄭林麗華辦理 繼承登記；同段第85、201地號土地部分，於98年12月23 日由被告鄭林麗華、鄭建男、鄭靜美、鄭富美、鄭良美、 鄭建國辦理繼承登記，持分各12分之1，而鄭建國又於99 年1月18日分別以贈與為原因移轉登記各24分之1持分予其 子鄭曜宗、配偶高慈蓮。
（二）稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。是贈與自 應以該贈與財產原為贈與人所有，而本件系爭番路段第85 、201地號土地，鄭建國於98年12月23日以分割繼承為原 因取得之12分之1持分，係原告之財產，並非鄭建國所有 ，故鄭建國以贈與為原因登記各24分之1予鄭曜宗、高慈 蓮均不符合贈與之要件，該贈與自屬無效。故被告鄭曜宗 、高慈蓮應就系爭番路段第85、201地號土地，權利範圍 各24分之1，於99年1月18日以贈與為登記原因向嘉義縣竹 崎地政事務所辦理之所有權移轉登記均應予塗銷，並回復 為鄭建國所有。
（三）鄭肇雄之全體繼承人並未返還系爭土地所有權2分之1予原 告，反為上述之移轉登記行為，爰依民法第541條第2項規 定或類推適用，請求鄭肇雄之全體繼承人返還系爭土地之 所有權2分之1。惟鄭肇雄之繼承人鄭喜美並未登記為土地 所有人，故請求被告鄭林麗華、鄭靜美、鄭建國、鄭富美 、鄭建男、鄭良美等應將如附表一所示土地應有部分移轉 登記予原告。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）對被告所提土地登記簿記載鄭肇雄係以買賣為原因取得系 爭土地應有部分2分之1之事實不爭執，但實際原因為借名 登記。
（二）台灣高等法院台南分院56年度二更上字第325號刑事判決 （原證4），亦認定本件原告與鄭有成、鄭有文、鄭有築 、鄭有環兄弟5人於48年3月9日已析產。
（三）系爭土地雖於48年間分產與原告，惟仍登記鄭有文名下， 始於55年間遭法院查封，原告嗣於56年5月11日始借鄭肇 雄、鄭肇鎮名義登記（因其等有自耕能力）。
（四）系爭鬮書記載鄭有築單獨分得之第107、108、109、110地 號土地，於72年間雖由鄭有文之繼承人鄭肇乾、鄭肇峰分 別單獨繼承，然此係鄭有文未依系爭鬮書履行，不能據而 否認原告分得之部分。
（五）鄭肇雄並未支付買賣價金給鄭有文，鬮書已將系爭土地分 給原告，原告即取得權利。且因原告欲以兩位兒子名義借 名登記，故鄭有文以買賣為原因登記給鄭肇鎮及鄭肇雄。四、並聲明：（一）被告鄭曜宗、高慈蓮應就坐落嘉義縣番路鄉 ○路段第85、201地號土地，權利範圍各24分之1，於99年1 月18日以贈與為登記原因向嘉義縣竹崎地政事務所辦理之所 有權移轉登記均應予塗銷，並回復為鄭建國所有。（二）被 告鄭林麗華、鄭靜美、鄭建國、鄭富美、鄭建男、鄭良美等 應將如附表一所示土地應有部分移轉登記為原告所有。（三
）訴訟費用由被告等連帶負擔。
貳、被告則均以：
一、原告所提鬮書通篇筆跡包括立鬮書人簽名全部相同，該鬮書 明顯造假不實。
（一）立鬮書時間為48年3月9日，當時大部分所列分產標的均已 為訴外人鄭有文等5房共有，自無須再多此一舉立鬮書分 產。
（二）若前開鬮書為真正，系爭土地已於48年間分產予原告，為 何於55年間仍以鄭有文為債務人遭法院查封（被證1、土 地登記簿），足證前開土地當時仍為鄭有文所有，與原告 無關。
（三）又系爭第201地號土地，於48年間分產給3、4、5房，但於 56年間卻由大房之鄭有文出售給被告之父及鄭肇鎮各2分 之1（被證2、土地登記簿）；且前開第201地號土地，目 前面積為12608平方公尺（被證3、土地登記第二類謄本） ，此與前開鬮書所載三房即原告分得0.9甲差異極大，明 顯不符。
（四）鬮書中復記載四房鄭有築單獨分得番路鄉○路段第107、1 08、109、110地號土地，但前開土地卻於72年間由鄭有文 之繼承人鄭肇乾、鄭肇峰分別繼承權（被證4、土地登記 簿），與四房鄭有築無關，則立前開鬮書毫無意義。（五）鬮書中所記載各房所有權人之第一手與第二手間之移轉原 因，均為贈與、拍賣或繼承，為何獨對被告之父之移轉原 因為買賣？故系爭土地應係出於買賣。
（六）前開鬮書亦不足證明系爭土地為原告所有。二、原告不於被告之父在世時主張系爭借名登記關係，令其有親 自抗辯機會，卻於死無對證之情況下對被告主張，顯失公平 ，原告應就系爭借名登記之法律關係之存在負舉證之責任。 又原告為自耕農，可自任系爭土地之豋記名義人，無須另以 有自耕能力之他人為登記名義人，足證原告之主張不實在。 況借名登記屬脫法行為。
三、縱認系爭借名登記關係存在，原告之返還登記請求權亦早罹 於民法第125條所規定之消滅時效期間等語，資為抗辯。四、並均聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負 擔。
參、得心證之理由
一、查坐落嘉義縣番路鄉○路段第80地號、地目田、面積1,869 平方公尺，與同段第81地號、地目旱、面積354平方公尺， 同段第82地號、地目田、面積1,309平方公尺，同段第83地 號、地目田、面積1,503平方公尺等土地，依土地豋記第二
類謄本所載，所有權人為鄭肇鎮（應有部分12分之1）、鄭 林麗華（應有部分2分之1）、鄭肇守（應有部分12分之1） 、鄭肇觀（應有部分12分之1）、鄭肇和（應有部分12分之1 ）、鄭肇平（應有部分12分之1）、鄭肇安（應有部分12分 之1）。而同段第85地號、地目旱、面積11,782平方公尺， 與同段第201地號、地目旱、面積12,608平方公尺土地，依 土地豋記第二類謄本所載，所有權人為為鄭肇鎮（應有部分 12分之1）、鄭林麗華（應有部分12分之1）、鄭建男（應有 部分12分之1）、鄭靜美（應有部分12分之1）、鄭富美（應 有部分12分之1）、鄭良美（應有部分12分之1）、鄭曜宗（ 應有部分24分之1）、高慈蓮（應有部分24分之1）、鄭肇守 （應有部分12分之1）、鄭肇觀（應有部分12分之1）、鄭肇 和（應有部分12分之1）、鄭肇平（應有部分12分之1）、鄭 肇安（應有部分12分之1）；而原告之長子鄭肇雄於98年8月 間死亡，被告鄭林麗華為鄭肇雄之配偶，被告鄭靜美、鄭建 國（即鄭承麟）、鄭富美、鄭建男、鄭良美與訴外人鄭喜美 均係鄭肇雄之子女，係鄭肇雄之全體繼承人；被告高慈蓮為 鄭建國之配偶，被告鄭曜宗則為被告鄭建國之子；與原告於 鄭肇雄死亡後，曾以第238號存證信函向本件被告要求返還 系爭土地；及系爭第85、201地號土地，於98年12月23日由 被告鄭林麗華、鄭建男、鄭靜美、鄭富美、鄭良美、鄭建國 辦理繼承登記，持分各12分之1；而被告鄭建國又於99年1月 18日分別以贈與為原因移轉登記各24分之1持分予其子鄭曜 宗、配偶高慈蓮；暨依土地登記簿記載，鄭肇雄係以買賣為 原因取得系爭土地應有部分2分之1等事實，為兩造所不爭（ 見本院100年12月1日言詞辯論筆錄），復有存證信函與中華 郵政掛號郵件收件回執、土地登記簿在卷可證，自均堪信為 真實。
二、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字 第990號判決要旨參照）。次按借名登記契約因類推適用民 法第541條規定之結果，出名者應將登記其名下之所有權， 以移轉所有權之方式使借名者成為所有人。另借名登記契約 類推適用民法第550條之結果，借名登記關係因出名者死亡 而消滅，借名者得即時請求出名者之繼承人繼承返還義務（ 最高法院91年度台上字第1871號判決與詹森林著借名登記契
約之法律關係可供參考）。而借名登記契約類推適用民法第 549條之結果，借名者與出名者之任何一方得隨時終止借名 登記契約。第按依民法第1147條、第1148條之規定，繼承人 於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義 務，並無待於繼承人之主張（最高法院32年度上字第442號 判例要旨參照）。另按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼 承所得遺產為限，負連帶責任；連帶債務之債權人，得對於 債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或 一部之給付，民法第1153條第1項、第273條第1項分別著有 規定。查：
（一）證人鄭肇鎮結證稱系爭土地在未分產前係登記在其大伯父 鄭有文之名下，48年其父即原告那一輩之5兄弟分家後， 將財產分成5等份，系爭土地均係原告所分得；嗣原告將 系爭土地應有部分2分之1登記在其名下，其餘2分之1則登 記在其大哥鄭肇雄名下；原告將前開土地登記在其與鄭肇 雄名下當時，有提到等其等全部兄弟均長大後，原告欲重 新再處理分配，故原告僅係將前開土地暫登記在其與鄭肇 雄名下；前開登記時間為52年至56年間，會拖那麼久是因 前開土地曾在該期間遭稅捐機關聲請法院查封，因當時仍 登記在鄭有文名下，還未移轉登記給原告，因鄭有文欠稅 故遭查封，後來處理好之後，原告即直接登記在其與鄭肇 雄名下；至原告登記給鄭肇雄時，因當時尚登記在鄭有文 名下，而原告代替鄭有文繳交前開欠稅後，即請鄭有文直 接移轉登記給其與鄭肇雄，始記載以買賣為原因等語明確 （見本院100年11月15日言詞辯論筆錄）。證人即原告之 女鄭淑芬亦結證稱99年10月間，因凡那比颱風來襲而要聲 請農產業補助款，被告等曾出具委任書委由原告聲請，且 該補助款亦匯入原告帳戶內，且係其我居間承辦，當時被 告有簽同意書，同意該補助款匯入原告帳戶內等語明確（ 見本院100年12月1日言詞辯論筆錄）。則由前開證人證詞 可知，系爭土地確係原告借名登記於鄭肇雄、鄭肇鎮名下 ，並仍由原告自己管理、處分，應可認定。
（二）而原告之長子鄭肇雄於98年8月間死亡，與原告於鄭肇雄 死亡後，曾以第238號存證信函向本件被告要求返還系爭 土地，均如前述；則依前開說明，系爭借名登記契約自應 於出名者鄭肇雄於98年8月間死亡時即消滅，或應於被告 接獲原告前開存證信函時終止，亦可認定。而被告鄭林麗 華為鄭肇雄之配偶，被告鄭靜美、鄭建國（即鄭承麟）、 鄭富美、鄭建男、鄭良美與訴外人鄭喜美均係鄭肇雄之子 女，係鄭肇雄之全體繼承人，亦如前述；則被告鄭林麗華
、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美既係鄭肇雄之繼承人 ，從而，原告依借名登記關係消滅後之返還登記請求權， 請求被告鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美等 應分別將如附表二所示土地應有部分移轉登記為原告所有 ，自屬有據。然系爭登記於被告鄭曜宗、高慈蓮名下之土 地無從回復為被告鄭建國名下（如後述），則原告請求被 告鄭建國移轉登記系爭土地，自屬給付不能，本院因無從 命為原給付，故原告就此部分請求為無理由。
（三）至原告雖請求被告鄭曜宗、高慈蓮應就坐落嘉義縣番路鄉 ○路段第85、201地號土地，權利範圍各24分之1，於99年 1月18日以贈與為登記原因向嘉義縣竹崎地政事務所辦理 之所有權移轉登記均應予塗銷，並回復為被告鄭建國所有 云云。然贈與契約係債權契約，故贈與當事人不以所有權 人或有處分權人為必要，縱非所有權人與他人所訂立之贈 與契約，仍屬有效，尚不因訂約當事人非所有權人兒無效 。且原告迄未舉證證明被告鄭曜宗、高慈蓮係惡意取得前 開土地所有權，被告鄭曜宗、高慈蓮自受信賴登記之保護 ，故原告主張系爭贈與無效，而為前開請求，自屬無據， 應予駁回。
（四）被告雖抗辯借名登記屬脫法行為云云。然所謂脫法行為係 指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行 法規所禁止之相同效果之行為而言；而本件被告迄未舉證 證明系爭借名登記契約係為迴避何項強行法規之適用，而 以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為等事 實，故被告前開抗辯，自不可採。
（五）被告另抗辯縱認系爭借名登記關係存在，原告之返還登記 請求權亦早罹於民法第125條所規定之消滅時效期間云云 。然：
1、民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。 所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙 而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即 得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89 年度台上字第1219號判決要旨參照）。且借名登記契約成 立後，得終止時而不終止，並非借名登記關係當然消滅， 必待借名登記關係消滅後，始得請求返還該財產之借名登 記，故借名登記契約之返還登記請求權之消滅時效，應自 借名登記關係消滅時起算。
2、系爭借名登記契約應於出名者鄭肇雄於98年8月間死亡時 消滅，或應於被告接獲原告前開存證信函時之100年7月間 終止，亦如前述。則系爭借名登記返還請求權，尚未罹於
民法第125條所規定之15年消滅時效期間，亦可認定。是 被告前開抗辯，亦不可取。
三、綜上所述，原告依借名登記關係消滅後之返還登記請求權， 請求被告鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男、鄭良美分別 將如附表二所示土地移轉登記與原告，為有理由，應予准許 。至原告請求被告鄭曜宗、高慈蓮應就坐落嘉義縣番路鄉○ 路段第85、201地號土地，權利範圍各24分之1，於99年1月1 8日以贈與為登記原因向嘉義縣竹崎地政事務所辦理之所有 權移轉登記均應予塗銷，並回復為鄭建國所有；與請求被告 鄭建國移轉系爭土地部分，則均為無理由，應予駁回。四、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應 連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條、第8 5條第2項分別定有明文。查本院既為原告前開一部勝訴、一 部敗訴之終局判決，而被告鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭 建男、鄭良美係因連帶之債敗訴（前開被告繼承鄭肇雄之債 務，而原告對於債務人中之數人同時請求各為一部之給付） ，則審酌前開兩造勝訴與敗訴部分比例，因認本件訴訟費用 依前開規定應命由被告鄭林麗華、鄭靜美、鄭富美、鄭建男 、鄭良美連帶負擔86%，餘由原告負擔。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官 劉怡欣