臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第107號
原 告 何文進
訴訟代理人 林俊生律師
被 告 張文炳
林貞雄
林世通
林文東
被 告 林振成
上 一 人
訴訟代理人 葉榮棠律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，於民國100年12月6日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告張文炳應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段六七地號土地上如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國一百年四月二十六日土地複丈成果圖編號C1、C2、C3、C4、C5所示部分面積共計壹仟壹佰伍拾肆點參平方公尺之地上物移除，並將前開土地返還於原告及其他共有人全體。
被告林貞雄應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段六七地號土地上如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國一百年四月二十六日土地複丈成果圖編號 B所示部分面積共計肆佰壹拾點貳陸平方公尺之地上物移除，並將前開土地返還於原告及其他共有人全體。被告林世通應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段六七地號土地上如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國一百年四月二十六日土地複丈成果圖編號 A所示部分面積共計壹仟零捌拾玖點肆壹平方公尺之地上物移除，並將前開土地返還於原告及其他共有人全體。被告林文東應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段六七地號土地上如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國一百年四月二十六日土地複丈成果圖編號 D所示部分面積共計壹仟壹佰肆拾肆點貳陸平方公尺之地上物移除，並將前開土地返還於原告及其他共有人全體。被告林振成應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段六七地號土地上如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所民國一百年四月二十六日土地複丈成果圖編號所示E1、E2、E3、E4、E5、E6部分面積共計參仟玖佰陸拾肆點伍參平方公尺之地上物移除，並將前開土地返還於原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基
礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第255條第1項第3款、第5款、第256條分別定有明文。二、查原告起訴時原列張文炳、林貞雄、林居興、林海螺、林振 成為被告，聲明請求：「一、被告張文炳應將坐落嘉義縣竹 崎鄉○○段67地號土地如附圖所示乙部分之地上物拆除，並 將上開土地返還予原告及全體共有人。二、被告林貞雄應將 坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如附圖所示丁部分之地 上物拆除，並將上開土地返還予原告及全體共有人。三、被 告林居興應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如附圖所 示甲部分之地上物拆除，並將上開土地返還予原告及全體共 有人。四、被告林海螺應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號 土地如附圖所示丙部分之地上物拆除，並將上開土地返還予 原告及全體共有人。五、被告林振成應將坐落嘉義縣竹崎鄉 ○○段67地號土地如附圖所示戊部分之地上物拆除，並將上 開土地返還予原告及全體共有人。六、訴訟費用由被告負擔 。七、原告願供擔保，請准宣告得假執行。」嗣經林居興之 子林世通、林海螺之子林文東到庭分別陳稱林居興、林海螺 均已死亡，林居興、林海螺占用系爭土地之部分現分別由渠 等繼受占用，原告乃於民國100年3月29日當庭將林居興、林 海螺部分變更以林世通、林文東作為被告（見本院卷一第48 頁、第49頁）。復經本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所複丈後 ，為求聲明內容明確，原告乃於100年5月11日具狀更正聲明 為：「一、被告張文炳應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號 土地如民國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成 果圖所示編號C1部分（面積412.15平方公尺，使用情形為房 屋）、C2部分（面積275.51平方公尺，使用情形為種果樹） 、C3部分（面積436.38平方公尺，使用情形為種果樹）、C4 部分（面積 22.45平方公尺，使用情形為瓜棚）、C5部分（ 面積7.81平方公尺，使用情形為花圃）之地上物拆除，並應 將編號C1、C2、C3、C4、C5部分土地返還予原告及全體共有 人。二、被告林貞雄應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土 地如民國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果 圖所示編號 B部分（面積410.26平方公尺，使用情形為種植 仙桃果樹）之地上物拆除，並應將編號 B部分土地返還予原 告及全體共有人。三、被告林世通應將坐落嘉義縣竹崎鄉○ ○段67地號土地如民國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所 土地複文成果圖所示編號A部分（面積1089.41平方公尺，使 用情形為種破布子、荔枝樹）之地上物拆除，並應將編號 A 部分土地返還予原告及全體共有人。四、被告林文東應將坐
落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如民國100年4月26日嘉義 縣竹崎地政事務所土地複文成果圖所示編號D部分（面積114 4.26平方公尺，使用情形為種植荔枝樹）之地上物拆除，並 應將編號 D部分土地返還予原告及全體共有人。五、被告林 振成應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如民國100年4 月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖所示編號E1部 分（面積 3797.06平方公尺，使用情形為種荔枝樹）、E2部 分（面積9.84平方公尺，使用情形為水塔）、E3部分（面積 92.3 1平方公尺，使用情形為竹木鐵皮平房）、E4部分（面 積2.4 4平方公尺，使用情形為水塔）、E5部分（面積61.96 平方公尺，使用情形為空地）、E6部分（面積0.92平方公尺 ，使用情形為水井）之地上物拆除，並應將編號E1、E2、E3 、E4、E5、E6部分土地返還予原告及全體共有人。六、訴訟 費用由被告負擔。七、原告願供擔保，請准宣告得為假執行 。」（見本院卷一第129頁至第133頁）揆諸上開規定，尚無 不合，均應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）坐落於嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地（下稱系爭土地） 係原告與被告張文炳、林貞雄、林世通所共有，詎被告張 文炳、林貞雄、林世通未經全體共有人同意，擅自占用上 開土地之特定部分做為建造鐵皮屋或栽種荔枝、仙桃、破 布子等水果作物，渠等 3人均無權占有系爭土地之特定位 置，而妨害原告所有權之行使。
（二）被告林文東、林振成並非系爭土地之共有人，渠等 2人未 經系爭土地全體共有人之同意，擅自占用系爭土地之特定 部分種植荔枝樹或建蓋平房、水塔等地上物，無權占有系 爭土地而有妨害原告及其他共有人所有權之行使。（三）系爭土地之共有人間，並未有分管之協定，被告等未經全 體共有人同意占有系爭土地之特定部分，無法律上之正當 權源，而占用上開土地特定部分屬無權占有，爰依民法第 821條及第767條第1項為如訴之聲明請求。（四）對被告抗辯之陳述：
⒈被告張文炳係於77年11月 9日因買賣而登記取得系爭土地 19分之2持分，訴外人邱川崎則於82年11月4日方因分割繼 承登記而繼承訴外人邱鍚就系爭土地38分之20持分，另訴 外人邱傳榮、邱振乾嗣於85年 5月30日方因繼承訴外人邱 鴈原有持分38分之10，分割繼承各38分之 5。20年前訴外 人邱川崎、邱傳榮、邱振乾尚未取得系爭土地之持分，故 絕不可能與被告及其他共有人為分管協議，而決定系爭土
地之使用範圍。且被告張文炳與原告之前手及其他共有人 就系爭土地如有分管協議存在，則分管協議之證據何在？ 又如以系爭土地全部由被告等人瓜分占用而觀，益足證明 被告與原告之前手就系爭土地根本未有渠等所謂之「分管 協議」，因被告與原告之前手就系爭土地如有分管協議， 則原告之前手邱川崎、邱傳榮、邱振乾等 3人於系爭土地 上應有管用位置及範圍，但因原告之前手確無分配得使用 之位置及範圍之土地，故系爭土地之共有人間絕無分管協 議存在。由上觀之，被告張文炳上開陳稱早在20年前即與 訴外人邱川崎、邱傳榮、邱振乾及其他共有人口頭約定彼 此使用範圍等云云，顯非實在。又被告張文炳就系爭土地 之持分為19分之2，系爭土地之全部面積為7843.82平方公 尺，被告張文炳持分19分之 2，其就系爭土地應有部分之 面積為825.65平方公尺，但本件經實際測量結果，被告張 文炳占用之土地面積總計為1154.3平公尺，已超過其應有 部分面積825.65平方公尺達328.65平方公尺之多，占用面 積與實際所有面積差距如此甚大，實難謂被告張文炳與原 告之前手及其他共有人存有分管協議。
⒉被告林貞雄就系爭土地之持分係為266分之3，系爭土地總 面積係為 7843.82平方公尺，被告林貞雄持分266分之3， 就系爭土地應有部分面積為 88.46平方公尺，但本件經實 際測量結果，被告林貞雄占用部分土地面積為410.26平方 公尺，已超過其原所有之面積 88.46平方公尺達321.80平 方公尺之多，差異如此大亦可證明系爭土地之共有人間絕 無任何分管協議存在。
⒊被告林世通固主張系爭土地已由渠等歷代祖先互相訂立耕 作分管契約，惟如共有人就系爭土地有分管契約存在，則 究是何人與何人訂立分管契約？係在何年間訂立？每個共 有人就系爭土地使用特定部分之位置面積為何？原告之前 手邱川崎、邱傳榮及邱振乾或邱鍚、邱鴈就系爭土地得使 用之持定部分位置面積何在？不能僅憑口語之詞，遽而認 定共有人就系爭土地有分管協議。況被告林世通就系爭土 地之持分係為38分之4，而系爭土地之全部面積為7843.82 平方公尺，被告林世通持分38分之 4，就系爭土地應有部 分面積為825.65平方公尺，但經實際測量結果，被告林世 通占用部分之土地面積計有 1089.41平方公尺，已超過其 應有部分面積825.65平方公尺達263.76平方公尺之多，故 由被告林世通所有之面積與實際占用之面積差異甚大觀之 ，益證系爭土地之共有人間絕無分管契約存在。 ⒋被告林文東與被告林振成非屬系爭土地之共有人，故不能
侈言主張分管協議，渠等占用系爭土地絕無任何法律上之 正當權源。
⒌訴外人邱鍚取得上開兩筆土地所有權之原因係「自耕保留 地交換移轉登記」，非被告林振成所言之「買賣」。而所 謂「自耕保留地交換移轉登記」，亦係土地所有權移轉登 記原因之一，如同登記「贈與」、「買賣」、「拍賣」、 「交換」等所有權移轉登記原因之一般，邱錫取得上開 2 筆土地所有權，於登記簿上之登記原因既載示「自耕保留 地交換移轉登記」，則顯非「買賣」之法律行為而為所有 權移轉登記。是以，被告林振成主張訴外人邱鍚僅向林氏 宗親會管理人買受重測前嘉義縣竹崎鄉○○○段647 -3地 號（重測後現為嘉義縣竹崎鄉○○段 281地號；下稱重測 前647-3地號或重測後281地號），至於重測前嘉義縣竹崎 鄉○○○段488 -1地號（重測後現為系爭土地；下稱重測 前488 -1地號或系爭土地）係林氏宗親管理人為避稅連同 重測前647 -3地號過戶給訴外人邱鍚等云云，與事實差距 甚大。被告林振成究竟有何法律上權源占用系爭土地？不 能全無依據就要推翻土地登記制度之「公示效力」及「對 世效力」，以及無任何權源而欲長期占用系爭土地。 ⒍所謂「自耕保留地交換移轉登記」，為42年間政府實施「 耕者有其田」時，共有耕地有部分共有人未自行耕作之持 分由政府徵收，另因自耕保留所有權部分由政府依法逕為 交換移轉歸屬於自耕之共有人，是因「自耕保留地交換移 轉登記」之緣由，而取得共有農地所有權者，乃係當初確 實有在自行耕作之共有人，當初如未自行耕作者，則其持 分將被政府征收或逕以交換予自行耕作之共有人所有。查 重測前488 -1地號土地即系爭土地，於36年間係屬林嬌等 11人所共有，林嬌本人後於40年12月間將其持分4分之1出 賣予林景，而由林景與其餘10人共有系爭土地，直至42年 間國民政府實施耕者有其田政策，地方政府依照省政府函 令，而於43年6月5日將未在系爭土地上自行耕作之林景等 8 位共有人保留自耕部分之持分全部依法予以徵收及逕為 交換，將林景等 8位共有人之共有持分所有權，移轉登記 歸屬於當初有在系爭土地上自耕之共有人林椪角（共有持 分為38分之 8）、邱鍚（共有持分為38分之20）、邱鴈（ 共有持分為38分之10）所共有。故系爭土地於43年6月5日 前由林嬌或林景等11人共有，嗣林景等 8位共有人原所保 留自耕部分之土地，其持分經政府徵收及逕為交換而消滅 所有權，其原所有權部分已移轉而歸屬林掽角、邱鍚、邱 鴈等 3人所共有。從而，被告林振成根本不知系爭土地之
真正沿革為何及何謂「自耕保留地交換移轉登記」之真正 意義，而占用不屬於自己所有之土地，並進而為如前揭之 主張，不僅無據，且係無理。
⒎原告是99年間向前手邱川崎等人購買系爭土地之持分，原 告為善意第三人，故被告之祖先與邱川崎之祖先有如何約 定使用與原告無涉。
（五）聲明：
⒈被告張文炳應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如民 國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖所 示編號C1部分（面積412.15平方公尺，使用情形為房屋） 、C2部分（面積275.51平方公尺，使用情形為種果樹）、 C3部分（面積436.38平方公尺，使用情形為種果樹）、C4 部分（面積 22.45平方公尺，使用情形為瓜棚）、C5部分 （面積7.81平方公尺，使用情形為花圃）之地上物拆除， 並應將編號C1、C2、C3、C4、C5部分土地返還予原告及全 體共有人。
⒉被告林貞雄應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如民 國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖所 示編號 B部分（面積410.26平方公尺，使用情形為種植仙 桃果樹）之地上物拆除，並應將編號 B部分土地返還予原 告及全體共有人。
⒊被告林世通應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如民 國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖所 示編號A部分（面積1089.41平方公尺，使用情形為種破布 子、荔枝樹）之地上物拆除，並應將編號 A部分土地返還 予原告及全體共有人。
⒋被告林文東應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如民 國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖所 示編號D部分（面積1144.26平方公尺，使用情形為種植荔 枝樹）之地上物拆除，並應將編號 D部分土地返還予原告 及全體共有人。
⒌被告林振成應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段67地號土地如民 國100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖所 示編號E1部分（面積 3797.06平方公尺，使用情形為種荔 枝樹）、E2部分（面積9.84平方公尺，使用情形為水塔） 、E3部分（面積 92.31平方公尺，使用情形為竹木鐵皮平 房）、E4部分（面積2.44平方公尺，使用情形為水塔）、 E5部分（面積 61.96平方公尺，使用情形為空地）、E6部 分（面積0.92平方公尺，使用情形為水井）之地上物拆除 ，並應將編號E1、E2、E3、E4、E5、E6部分土地返還予原
告及全體共有人。
⒍訴訟費用由被告負擔。
⒎原告願供擔保，請准宣告得為假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）被告張文炳部分：
⒈被告張文炳所占有使用之土地係因系爭土地早有分管協定 ，並約定由被告張文炳使用持分面積之土地，事屬合理。 且分管契約不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示 之意思表示亦包括在內。
⒉系爭土地原為原告前手邱川崎、邱傳榮、邱振乾及被告張 文炳、林貞雄、林世通所共同持有，被告張文炳與包含原 告前手在內之其他共有人早在20年前就已口頭約定，並決 定彼此使用之範圍，伊已買受土地20幾年，20幾年後才要 伊拆除，實屬無理。另被告張文炳於91年5月1日當時亦曾 與另一土地共有人林貞雄訂定契約，雙方同意被告張文炳 支付新臺幣（下同） 1萬元，並可使用共有人林貞雄所持 有約 3尺範圍之土地部分，進而被告張文炳會在系爭土地 上為蓋房屋、種植果樹、搭建瓜棚、花圃之使用，後邱川 崎、邱傳榮及邱振乾三人將土地賣予原告，原告本應繼受 上開分管協議。
（二）被告林貞雄部分：
⒈被告林貞雄世代即耕作使用該土地，且自日據時代起被告 林貞雄之祖先就擁有所有權，臺灣早期農業社會家族龐大 ，各房取得之土地為多筆且多為共有，但因其使用地點與 面積皆為合併計算後於特定土地內交叉分配使用，故往往 易造成取得所有權之土地與實際分配使用土地不一致的情 形。
⒉被告林貞雄自幼即跟隨父親、祖父耕作該土地達數十年以 上，若被告林貞雄非共有土地交叉使用者，何以數十年來 均相安無事？
⒊原告於99年購買土地時自始就不知其所購買土地之所在、 座落、地形、位置等為何？直到訴訟時才由地政人員指界 後方知，並於買賣後不久即提起侵占訴訟，有違一般人買 賣不動產之認知，且動機可議。
（三）被告林世通部分：除同被告林貞雄所述外，另補稱： ⒈被告林世通所有系爭土地之權利範圍係自其父親林居興繼 承分割取得，被告林世通所耕作部分，係由歷代祖先互相 訂立耕作分管確定，被告林世通依先父之交代共同耕作所 分管之部分土地。
⒉被告林世通使用土地耕作農作物已好幾十年，所使用範圍
沒有超過其持分，如有超過願意還給共有人。原告今起訴 要求返還土地，進而為共有物分割，希望可以保持現狀以 原耕作分管之位置為分割。
（四）被告林文東部分：除同被告林貞雄所述外，另補稱： 伊使用範圍從其祖先留下來，伊已是第四代，從其祖父開 始土地就是渠等在管理使用，如果有意見的話應該在其曾 祖父那一代就要表示，不應該現在才來講。
（五）被告林振成部分：
⒈被告林振成世居嘉義縣竹崎鄉內埔村溪州，自始祖先即耕 作使用該地，早期農業社會家族龐大，各房分得之土地為 多筆但其使用之地點及面積皆為合併計算後於特定土地內 交叉分配使用，故往往易造成取得所有權之土地與實際分 配使用之土地不一之情形。何人管理耕作何塊土地是由宗 親會開會決定，再世代傳承下來，被告林振成使用之土地 為林氏宗親之耕作保留地，被告林振成於使用之數十年間 亦按年繳交使用費與溪州林氏宗親會，納入林氏宗親會之 共同財產，被告林振成並非無償使用該土地。依據日據時 代懷德堂宗親會之會計簿及懷德堂之部分族譜所載，懷德 堂之祿位土地公田確實登記於要字輩「林賢」名下並指派 為管理人，系爭土地原為林賢之子林木生向懷德堂承租使 用，林木生於81年8月3日與被告林振成訂定買賣契約書， 將內埔子段488 -1號、田、0.7842公頃約持分38分之20連 同地上果樹全部及竹崎鄉內埔村15鄰溪州31之 2號本國式 竹造平房一棟、面積約20坪，所有權全部，以總價 110萬 出賣予被告林振成，由林木生交付使用迄今，並由被告林 振成向懷德堂承租，每年租金4,000元，約稻穀400斤，作 為懷德堂林氏宗親祭祖及宴請宗親之用。
⒉原告取得土地係因訴外人邱川崎出售與原告，族譜中詳載 古字輩之林茹為邱川崎之外公，可見邱川崎及其父邱錫亦 為林氏宗親，與林氏宗親共同持有多筆土地，也是土地交 換使用之其中一人。邱鍚於昭和5年5月17日、昭和5年7月 24日分別承購重測前647-3地號（重測後281地號）、重測 前712地號（現內埔段448-1地號）等多筆土地，但實際分 配使用重測前647-3地號（重測後281地號）整筆土地，上 開二筆土地取得所有權之時間點與異動均相同。82年間邱 川崎因分割繼承取得所有土地之所有權，對於其土地交換 分配使用之情形並無異議，97年3月1日邱川崎將其所有土 地出售第三人繼續依交換現狀使用，買受人亦無異議。 ⒊邱鍚於43年間因自耕交換保留土地移轉登記而保留其土地 所有權，林氏宗親管理人林賢賣給邱鍚的只有重測前647-
3地號（現內埔段281地號），且林氏宗親管理人及邱鍚所 實際耕作之土地也只有重測前647-3地號土地，重測前712 地號（現內埔段448 -1地號）土地當時是由林氏祖先在耕 作。因當時農地有課徵田賦，林氏宗親管理人為了要避稅 所以連同重測前488 -1地號也過戶給邱鍚，所以邱鍚和邱 川崎也不知道他們有這塊土地。邱鍚實際使用及購買到的 都只有現內埔段 281地號範圍。被告林振成自幼即隨父親 、祖父耕作該土地，進而在該地上興建水泥平房，時間達 40年以上，若該地非林氏宗親會之保留地，則土地所有權 人於被告林振成使用與興建時都未提出異議？原告於40餘 年後方指被告侵害，動機可議。
⒋我國司法實務上對於分管契約一向承認其效力，依大法官 釋字 349號意旨受讓人在知悉或可得知悉分管契約存在時 ，受讓人亦應受分管內容拘束。一般人買賣不動產時無不 先確認不動產所在地、坐落、地形、位置，才能評估其價 值進行議價以完成買賣程序，本件原告不可能不知系爭土 地由被告等人依測量圖現況使用數十年之事實，依大法官 會議解釋及實務見解，原告自應受分管契約之拘束，被告 使用系爭土地並非無權占有。
（六）均聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費 用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請求免予假 執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地係原告與被告張文炳、林貞雄、林世通 共有，被告張文炳、林貞雄、林世通分別占用如100年4月 26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖編號C1、C2、 C3、C4、C5、B、A部分所示系爭土地之特定部分做為建造 鐵皮屋或栽種荔枝、仙桃、破布子等水果作物；被告林文 東與林振成並非系爭土地之共有人，渠等分別占用如 100 年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖編號D、 E1、E2、E3、E4、E5、E6部分所示系爭土地之特定部分種 植荔枝樹或建蓋平房、水塔等地上物等情，為被告所不爭 執，並據原告提出系爭土地登記謄本（見本院卷一第 8頁 、第 9頁）、異動索引（見本院卷一第52頁、第53頁）、 現場照片（見本院卷一第54頁至第58頁）在卷可稽，自堪 信屬實。而系爭土地上確有如附圖編號A、B、C1、C2、C3 、C4、C5、D、E1、E2、E3、E4、E5、E6 等地上物，其中 如附圖所示編號A部分地上物占用系爭土地面積共計1089. 41平方公尺、如附圖所示編號B部分地上物占用系爭土地 面積共計410.26平方公尺、如附圖所示編號C1、C2、C3、
C4、C5部分地上物占用系爭土地面積共計1154.3平方公尺 、如附圖所示編號D部分地上物占用系爭土地面積共計114 4.26平方公尺、如附圖所示編號E1、E2、E3、E4、E5、E6 部分地上物占用系爭土地面積共計 3964.53平方公尺等情 ，亦據本院到場勘驗屬實，並囑託嘉義縣竹崎地政事務所 測量繪製複丈成果圖，俱有勘驗筆錄、現場照片（見本院 卷一第73頁至第83頁）及嘉義縣竹崎地政事務所複丈成果 圖（見本院卷一第 120頁）在卷可稽，亦堪信無誤。至原 告主張被告上開地上物占用系爭土地特定部分均屬於無權 占有，則為被告所均否認，並以前詞置辯，是本件應予審 究者即為：被告所有如附圖所示編號A、B、C1、C2、C3、 C4 、C5、D、E1、E2、E3、E4、E5、E6範圍內之地上物是 否無權占用系爭土地特定部分？
（二）經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 767 條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取 得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由。再按各共有人按其應有部分，對 於共有物之全部雖有使用收益之權。但共有人對共有物之 特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體同意，非謂共 有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利 。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一 部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62 年台上字第1803號判例意旨參照）。
⒉被告張文炳固辯稱：其所占用之土地範圍係因系爭土地早 在20年前即與包含原告之前手等其他共有人就已口頭約定 分管協議，並決定彼此使用持分面積之範圍，伊已買受土 地20幾年，20幾年後才要伊拆除，實屬無理，後來邱川崎 、邱傳榮及邱振乾將土地賣予原告，原告應繼受上開分管 協議云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。被告 張文炳就其所抗辯占用如附圖即100年4月26日嘉義縣竹崎 地政事務所土地複文成果圖編號C1、C2、C3、C4、C5部分 所示系爭土地之特定部分做為建造鐵皮屋、花圃或栽種果
樹、瓜棚係得全體共有人同意乙節，迄言詞辯論終結前， 僅提出其與被告林貞雄於91年5月1日所簽定約定書（見本 院卷一第 141頁）為佐，惟觀諸該約定僅為被告張文炳、 林貞雄 2人間針對使用系爭土地範圍之補貼協議，且被告 林貞雄係於94年 5月26日始因交換登記取得系爭土地應有 部分266分之3，此觀系爭土地登記謄本即明（見本院卷一 第8頁），並有嘉義縣竹崎地政事務所100年10月28日嘉竹 地登字第1000005207號函覆交換移轉登記資料及異動索引 （見本院卷二第299頁至第307頁）在卷可憑，協議當時被 告林貞雄尚不具系爭土地共有人之身分，故由締約人數、 身分以觀，該約定書均難認屬系爭土地之分管協議；此外 ，被告張文炳就其上開所辯情詞始終未能進一步舉證以實 其說，故其辯詞，自難遽採。況被告張文炳係於77年11月 9 日因買賣而登記取得系爭土地應有部分19分之2，訴外 人邱川崎則於82年11月 4日因分割繼承登記而繼承訴外人 邱鍚就系爭土地應有部分38分之20，訴外人邱傳榮、邱振 乾則於85年 5月30日因繼承訴外人邱鴈應有部分38分之10 ，分割繼承各取得應有部分38分之 5，被告林貞雄係於94 年5 月26日因交換登記取得系爭土地應有部分266分之3， 被告林世通則於97年12月18日因分割繼承登記而取得訴外 人林居興應有部分38分之 4等情，有系爭土地歷年之土地 登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第154頁至第160頁）， 足見被告張文炳於20餘年前買受系爭土地應有部分19分之 2 時，訴外人邱川崎、邱傳榮、邱振乾、被告林貞雄、林 世通均尚未取得系爭土地之應有部分，故被告張文炳所稱 其早已其他共有人有口頭分管協議云云，亦不可採。又被 告張文炳另辯稱：分管契約不以共有人明示之意思表示為 限，共有人默示之意思表示亦包括在內云云。惟按沈默與 默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思 表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。 默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人 推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力；默 示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知 其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特 別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意（最高法院 86年度台上字第3609號判決、90年度台上字第 902號判決 參照）。查被告張文炳就系爭土地之應有部分僅為19分之 2，以系爭土地之全部面積7843.82平方公尺計算，被告張 文炳應有部分19分之2面積應為825.6 7平方公尺（小數點 以下二位4捨5入），然經本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所
實測結果，被告張文炳占用如附圖即100年4月26日嘉義縣 竹崎地政事務所土地複文成果圖編號C1、C2、C3、C4、C5 部分所示部分面積總計為1154.3平公尺，顯已超過其應有 部分面積達328.63平方公尺，此有嘉義縣竹崎地政事務所 複丈成果圖（見本院卷一第 120頁）在卷可稽；且原告之 前手邱川崎、邱傳榮、邱振乾等人於系爭土地上亦確無分 配渠得使用之位置及範圍等情，此據本院到場勘驗明確（ 見本院卷一第73頁至第83頁），此俱與被告張文炳辯稱其 與共有人有口頭約定分管協議或默示分管協議彼此使用持 分面積之範圍云云相違，揆諸上開說明，更難認被告張文 炳與原告之前手及其他共有人間存有任何明示或默示之分 管協議。從而，被告張文炳上開辯詞並不可採。基於首揭 舉證責任分配，被告張文炳既無法證明其正當權源，故原 告主張被告張文炳無權占有系爭土地之特定位置而妨害其 所有權之行使，尚非無據。
⒊被告林貞雄、林世通、林文東、林振成固均辯稱：臺灣早 期農業社會家族龐大，各房取得之土地為多筆且多為共有 ，但因其使用地點與面積皆為合併計算後於特定土地內交 換分配使用，故往往易造成取得所有權之土地與實際分配 使用土地不一致的情形，渠等世代耕作系爭土地達數十年 以上，若被告並非共有土地交換使用者，何以數十年來均 相安無事？故渠等並非無權占有云云，並舉證人林坤、林 天英及土地自任耕作四鄰證明書（見本院卷一第 207頁） 為證。惟按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作 為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則 上不生法律效果，業如上述，故自難以僅以數十年來均相 安無事即遽認系爭土地共有人間存有默示分管契約。況被 告林貞雄就系爭土地之應有部分僅為266分之3、被告林世 通應有部分為38分之4，以系爭土地之全部面積7843.82平 方公尺計算，被告林貞雄應有部分266分之3面積應為88.4 6平方公尺、被告林世通應有部分38分之4面積應為825.67 平方公尺（小數點以下二位4捨5入），然經本院囑託嘉義 縣竹崎地政事務所實測結果，被告林貞雄占用如附圖即10 0年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文成果圖編號 B 部分所示部分面積總計為410.26平方公尺，被告林世通占 用如附圖即100年4月26日嘉義縣竹崎地政事務所土地複文 成果圖編號A部分所示部分面積總計為1089.41平方公尺， 均已超過其應有部分面積分別達 321.8平方公尺、263.74 平方公尺，此有嘉義縣竹崎地政事務所複丈成果圖（見本 院卷一第 120頁）在卷可稽；且原告之前手邱川崎、邱傳
榮、邱振乾等人於系爭土地上並無分配任何使用之位置及 範圍等情，亦如上述，實難認被告林貞雄、林世通與原告 之前手及其他共有人間存有任何分管協議。而被告林文東 、林振成則均非系爭土地之共有人，此為兩造所不爭執， 並有系爭土地登記簿謄本在卷可憑，故被告林文東、林振 成更無由就系爭土地與共有人成立分管契約。至上開被告 所舉之證人林坤對於上開被告所抗辯之情詞均答稱：其不 知情等詞；證人林天英則對系爭土地究有無被告所辯之交 換移轉情事陳稱：其對詳情不是很瞭解等語，此觀本院10 0年9月13日、100年11月1日言詞辯論筆錄即明（見本院卷 二第271頁至第273頁、第315頁至第316頁），故難依上開 證人之證詞作為被告抗辯之佐憑。而被告所提出之土地自 任耕作四鄰證明書（見本院卷一第 207頁）至多僅能被告 林貞雄、林文東、林世通在系爭土地特定部分世代從事農 作之事實，仍無以作為被告所辯土地交換使用等情之佐憑 。此外，被告林貞雄、林世通、林文東、林振成對於渠所 抗辯臺灣早期農業社會家族龐大，各房取得之土地為多筆 且多為共有，但因其使用地點與面積皆為合併計算後於特 定土地內交換分配使用，故往往易造成取得所有權之土地 與實際分配使用土地不一致的情形乙節，始終未能具體指