臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第762號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳汶蓁
選任辯護人 吳聰億律師
被 告 許育嘉
選任辯護人 陳文彬律師
上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6169號、第7362號），及移送併辦（100年度偵字第
8217號），本院判決如下：
主 文
吳汶蓁犯如附表一、二、四、五、六所示之罪，各處如附表一、二、四、五、六所示之刑。應執行有期徒刑捌年伍月；扣案之MDMA拾參顆，均沒收銷燬之；扣案之愷他命柒拾壹包（愷他命驗餘淨重合計壹佰捌拾玖點玖柒伍公克）、上開毒品外包裝袋柒拾壹個、硝甲西泮肆顆、對-氯安非他命玖顆、帳冊貳本、行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），均沒收之；未扣案之行動電話貳支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與許育嘉連帶追徵其價額。販賣毒品所得合計新臺幣壹萬玖仟參佰元，均沒收之，其中扣案之新臺幣壹仟陸佰元應與許育嘉連帶沒收之；其中未扣案之新臺幣壹萬伍仟參佰元，應與許育嘉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許育嘉之財產連帶抵償之。
許育嘉犯如附表一、三、五、六所示之罪，各處如附表一、三、五、六所示之刑。應執行有期徒刑柒年肆月；扣案之愷他命柒拾壹包（愷他命驗餘淨重合計壹佰捌拾玖點玖柒伍公克）、上開毒品外包裝袋柒拾壹個、帳冊貳本、行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），均沒收之；未扣案之行動電話貳支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與吳汶蓁連帶追徵其價額。販賣毒品所得合計新臺幣壹萬柒仟參佰元，均沒收之，其中扣案之新臺幣壹仟陸佰元應與吳汶蓁連帶沒收之；其中未扣案之新臺幣壹萬伍仟參佰元，應與吳汶蓁連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳汶蓁之財產連帶抵償之。
犯 罪 事 實
一、吳汶蓁與許育嘉係男女朋友，就如附表一所示部分，意圖營 利，共同基於販賣第3級毒品愷他命之各別犯意聯絡；吳汶 蓁與其妹吳汶珊（另案偵查中），就如附表二所示部分，意 圖營利，共同基於販賣第3級毒品愷他命之各別犯意聯絡； 許育嘉就如附表三所示部分，意圖營利，基於販賣第3級毒 品愷他命之犯意；吳汶蓁與葉書宏（另案偵查中），就如附
表四所示部分，意圖營利，共同基於販賣第3級毒品愷他命 之各別犯意聯絡；許育嘉與吳汶蓁，就如附表五所示部分， 意圖營利，共同基於販賣第2級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之 犯意聯絡，自民國100年5月1日起至同年8月27日止，由侯志 學、何雅婕、洪瑞智、賴雅婷、施翠茵、簡嘉緯、賴明俊、 李建德、盧信全、柯孟呈、林家豪、黃雅琳、李嘉豪，於如 附表一至五所示之聯絡時間，撥打吳汶蓁所有之0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話，購買愷他命或 MDMA，再於如附表一至五所示之時間、地點，販賣如附表一 至五所示金額之愷他命或MDMA給侯志學、何雅婕、洪瑞智、 賴雅婷、施翠茵、簡嘉緯、賴明俊、李建德、盧信全、柯孟 呈、林家豪、黃雅琳、李嘉豪。
二、吳汶蓁意圖營利，基於販賣第2級毒品、第3級毒品之犯意， 欲供販賣之用，於100年8月29日23時30分許，在嘉義市友愛 路某處，以新臺幣（下同）5萬元之價格，向真實姓名年籍 不詳自稱「范育豪」（綽號阿豪）之成年男子，販入愷他命 72包、MDMA15顆、第3級毒品硝甲西泮5顆，及第3級毒品對- 氯安非他命10顆（經檢察官當庭更正）。吳汶蓁接續上揭販 賣第3級毒品之犯意，與許育嘉意圖營利，共同基於販賣第3 級毒品愷他命之犯意聯絡，由侯志學於如附表六所示之聯絡 時間，撥打0000000000號行動電話，購買愷他命，再於如附 表六所示之時間、地點，販賣1,600元之愷他命1包給侯志學 ，並收取1,600元現金。嗣於100年9月1日16時10分許，在嘉 義市新民路與康樂街口之中油加油站，吳汶蓁、許育嘉為警 拘提到案，經警徵得吳汶蓁、許育嘉同意搜索，當場在吳汶 蓁所駕駛之2U-0673號自用小客車內，扣得上揭愷他命71包 、毒品30顆、現金1,600元、吳汶蓁所有之行動電話3支（各 含0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡1張） 、許育嘉所有供施用毒品所用之K2香菸13支、K2菸草1包； 於同日16時40分許，在嘉義縣水上鄉柳鄉村○○○000號之 78許育嘉住處，為警持搜索票搜索，扣得許育嘉所有之行動 電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋41個、供施 用毒品所用之K2菸草1包、許育嘉友人所有不含SIM卡之行動 電話2支；於同日16時45分許，在嘉義市○○路00號3樓1吳 汶蓁住處，為警持搜索票搜索，當場扣得吳汶蓁所有供犯罪 所用之帳冊2本；於同日17時30分許，在嘉義市○區○○○ 街00號5樓4吳汶蓁住處，經警徵得吳汶蓁同意搜索，扣得吳 汶蓁所有供施用毒品所用之愷他命1包、K2香菸1支及K2菸草 1包。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局
、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送偵查 起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第 159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告吳汶蓁、許 育嘉及辯護人對於證人侯志學、何雅婕、洪瑞智、賴雅婷、 施翠茵、簡嘉緯、賴明俊、李建德、盧信全、柯孟呈、黃雅 琳、李嘉豪、葉書宏、吳汶珊於警詢時之陳述，於本院審理 時同意作為證據，本院審酌其等言詞陳述作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其等 此部分之陳述，應有證據能力。又證人侯志學、何雅婕、洪 瑞智、賴雅婷、施翠茵、簡嘉緯、賴明俊、李建德、盧信全 、柯孟呈、林家豪、黃雅琳、李嘉豪、葉書宏、吳汶珊於檢 察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外 在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之 證述，亦有證據能力。
貳、實體事項：
甲、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳汶蓁、許育嘉於警詢、偵查及本 院審理時均坦承不諱（見嘉市○○○○○○○0000000000號 卷-下稱警卷第1卷，第4-9、27-32頁；100年度偵字第6169 號卷第1卷-下稱偵卷第1卷，第21-22、24-26、184-189、19 3-198、203-204、206-208頁；100年度訴字第762號卷-下稱 本院卷，第2卷第76-86頁），並有下列證據可佐： ㈠被告吳汶蓁、許育嘉於偵查時結證明確（見偵卷第1卷第21- 22、24-26、203-204、206-208頁），證人侯志學、何雅婕 、洪瑞智、賴雅婷、施翠茵、簡嘉緯、賴明俊、李建德、盧 信全、柯孟呈、林家豪、黃雅琳、李嘉豪、葉書宏、吳汶珊 於警詢及偵查時證述屬實（見警卷第1卷第38-39、45-53、 55-56頁；嘉市警刑大偵二字第0000000000號卷-下稱警卷第 2卷，第18-20、25-27、32-34、38-40、44-46、51-53、58- 60、65-69頁；偵卷第1卷第17-18、42-43、53-57、63-64、 78-79、91、159-160、169、181-182頁；100年度偵字第61
69號卷第2卷-下稱偵卷第2卷，第3-8、24-25、33-34、83、 85-86頁；100年度偵字第7362號卷-下稱偵卷第3卷，第22- 28、63-66頁；本院卷第1卷第49-50頁、第2卷第100-101頁 ）。
㈡通訊監察譯文、指認照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電 話查詢單明細、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索同意書、通訊 監察書、通聯調閱查詢單、簽名認罪之切結書等附卷可稽（ 見警卷第1卷第40-42、50-51、54、56-63、66、68-69、72- 73頁、警卷第2卷第16-18、21-24、28-30、35-36、41-43、 47-49、54-56、61-63、70-73頁、偵卷第1卷第23、27、109 -110、141-142頁、偵卷第2卷第9-11、15-17、19、29頁、 偵卷第3卷第67頁、本院卷第1卷第125-126、137頁）。且證 人侯志學、何雅婕、洪瑞智、賴雅婷、施翠茵、賴明俊、李 建德、盧信全、柯孟呈、林家豪，經警採尿或將毛髮送驗， 呈愷他命陽性反應，有採尿同意書、代號與真實姓名對照表 、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗 報告、法務部調查局100年10月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書等在卷可參（見警卷第2卷第24-25、37、57、64、 77-78、82-83頁、偵卷第2卷第51-53、77、79、110頁、偵 卷第3卷第15、18、20頁、本院卷第1卷第107-111、187-188 頁），是其等有向被告2人購買愷他命施用以解癮之需求。 ㈢扣案疑似愷他命之粉末合計72包，經送鑑定結果含有愷他命 成分，愷他命驗餘淨重192.24公克（驗前總毛重211.81公克 －包裝塑膠袋總重約19.49公克－鑑定用罄0.08公克），驗 前總純質淨重約180.78公克，有內政部警政署刑事警察局10 0年9月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷足憑（見 本院卷第1卷第36頁）。扣案之圓形錠30顆，經送鑑定結果 ，藍綠色圓形錠10顆，驗餘檢體數量9顆，檢出第3級毒品對 -氯安非他命成分；黃色圓形錠5顆，驗餘檢體數量4顆，檢 出第3級毒品硝甲西泮成分；紅紫色圓形錠5顆，驗餘檢體數 量4顆，檢出第2級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即 MDMA）成分；綠色圓形錠10顆，驗餘檢體數量9顆，檢出第2 級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分，有 行政院衛生署食品藥物管理局100年12月2日FDA研字第00000 00000號檢驗報告書1份附卷可考（見本院卷第1卷第250-251 頁），另有供販賣毒品所用之愷他命71包、MDMA13顆、硝甲 西泮4顆、對-氯安非他命9顆、帳冊2本、行動電話1支（含 0000000000號SIM卡1張），及販賣毒品所得現金1,600元扣 案可資佐證，足認被告吳汶蓁、許育嘉有販賣第2級毒品、 第3級毒品之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第2級毒品、第3級 毒品量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告吳汶蓁、許 育嘉與證人侯志學、何雅婕、洪瑞智、賴雅婷、施翠茵、簡 嘉緯、賴明俊、李建德、盧信全、柯孟呈、林家豪、黃雅琳 、李嘉豪並無特殊交情，被告2人販賣MDMA、愷他命，如無 利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此 作為，且被告2人坦承販賣MDMA、愷他命，被告吳汶蓁並於 本院審理時供承：平均下來1千元賺1、2百元等語（見本院 卷第2卷第83-84頁），足證被告吳汶蓁、許育嘉係從販入與 賣出之量價差異汲取利潤，其等販賣第2級毒品、第3級毒品 主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、論罪科刑部分：
㈠按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處 。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為， 此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或 未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯 意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院92年度台上字 第2641號判決意旨參照）。
㈡犯罪事實欄一部分，核被告吳汶蓁、許育嘉所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪，及同條例 第4條第2項之販賣第2級毒品罪。犯罪事實欄二部分，核被 告吳汶蓁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 2級毒品罪，及同條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪；核被 告許育嘉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 3級毒品罪。被告吳汶蓁與許育嘉，就如附表一、五、六所 示之犯行；被告吳汶蓁與吳汶珊，就如附表二所示之犯行； 被告吳汶蓁與葉書宏，就如附表四所示之犯行，共同犯罪， 彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳汶蓁 、許育嘉持有第2級毒品進而販賣之，及犯罪事實欄二之犯 行，持有第3級毒品純質淨重20公克以上欲販賣，其持有之 低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。犯罪事實
欄二部分，被告吳汶蓁意圖營利而販入愷他命後，第1次販 賣愷他命與證人侯志學之行為，此乃接續原先販入之犯意而 為，應認基於單一犯意之接續行為。又被告吳汶蓁以一販入 行為，同時欲販賣第2級毒品MDMA、第3級毒品愷他命、硝甲 西泮、對-氯安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第2級毒品罪論處。 ㈢按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接 續犯、集合犯仍為1罪評價外，各複次行為當本於1行為1罪1 罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必 然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思 ，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已 成定論（最高法院98年度台上字第1845號判決意旨參照）。 被告吳汶蓁所犯販賣第3級毒品罪25罪、販賣第2級毒品罪2 罪，被告許育嘉所犯販賣第3級毒品罪23罪、販賣第2級毒品 罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白 而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意。次按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部 或一部之供述之謂；且其所供述者，不必限於構成要件該當 事實，亦不以供述全部犯罪事實為必要，其僅供出其中一部 犯罪事實者，仍屬自白（最高法院100年度台上字第533號、 第576號判決意旨參照）。查被告吳汶蓁、許育嘉於警詢、 偵查及本院審理時均自白犯行，業經採證認定詳如前述，就 本件各次犯行，爰均適用毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。查被告吳汶蓁、許育嘉為警查 獲後，於警詢及偵查時均供稱係向「范育豪」（綽號阿豪） 之成年男子，購買MDMA及愷他命，惟經偵查結果並未查獲「 范育豪」販賣毒品予被告吳汶蓁、許育嘉之犯行乙節，有嘉 義市政府警察局100年11月18日嘉市警刑大偵二字第0000000 000號函1份在卷可參（見本院卷第1卷第210頁），是本件被 告吳汶蓁、許育嘉並無供出毒品來源因而查獲正犯之情形，
自不得依上揭規定減輕其刑。
㈥按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度 刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。本件辯護人雖請求依刑 法第59條對被告吳汶蓁、許育嘉酌量減輕其刑，然被告2人 為本件犯罪行為時為已滿20歲之成年人，就其販賣MDMA、愷 他命之情狀以觀，其等犯罪時並無任何特殊之原因與環境， 被告2人意圖營利而漠視法紀，衡情並無何等足以引起一般 同情之客觀情狀而應予以憫恕，且被告2人各次犯行經減輕 其刑後，已無對被告2人科以法定最低刑度猶嫌過重之情形 ，被告2人並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。 ㈦檢察官就被告吳汶蓁、許育嘉如附表一編號19、20所示、如 附表二編號1所示之犯行移送併案審理，與上揭起訴之犯罪 事實為同一事實，本在起訴範圍，本院自應併予審理。 ㈧爰審酌被告吳汶蓁高職肄業、被告許育嘉專科畢業之智識程 度，年輕力壯不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒 品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用 者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕 害國民身心健康，危害社會治安，販賣毒品之所得，及被告 吳汶蓁、許育嘉犯後坦承犯行等一切情狀，就被告吳汶蓁各 量處如附表一、二、四、五、六所示之有期徒刑，就被告許 育嘉各量處如附表一、三、五、六所示之有期徒刑，及對被 告吳汶蓁、許育嘉定其應執行之刑，以示懲儆。雖檢察官對 被告吳汶蓁、許育嘉求處應執行有期徒刑17年，然本院綜合 被告2人犯行之一切情狀，認對其等量處如主文所示之刑， 已足收懲儆之效，檢察官具體求刑之刑度範圍尚屬過重。 ㈨沒收部分：
⒈扣案之MDMA13顆，係屬毒品危害防制條例所稱之第2級毒品 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告
吳汶蓁犯罪事實欄二販賣第2級毒品之犯行，宣告沒收銷燬 之。
⒉按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設 處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑 於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定 無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲 之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。 從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指 查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚 不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款 之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號 判決意旨參照）。
⑴在被告吳汶蓁住處扣案之愷他命1包，經送鑑定結果確含有 愷他命成分，愷他命驗前淨重2.265公克，驗餘淨重2.256公 克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份附卷足 考（見本院卷第1卷第258頁），雖係被告吳汶蓁所有，惟係 其供施用毒品所用之物，業據被告吳汶蓁於本院審理時供述 在卷（見本院卷第2卷第22頁），是無證據證明係被告吳汶 蓁供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
⑵本件扣案之愷他命合計72包，愷他命驗餘淨重合計192.24公 克，已詳如前述，扣掉不諭知沒收之上揭愷他命1包，在被 告吳汶蓁車上扣案之愷他命71包，愷他命驗餘淨重合計189. 975公克（192.24公克－2.265公克）。扣案之愷他命71包、 硝甲西泮4顆、對-氯安非他命9顆，係被告吳汶蓁所有供犯 罪事實欄二犯罪所用之物，並經被告吳汶蓁於本院審理時供
承在卷（見本院卷第2卷第22頁），應依刑法第38條第1項第 1款規定，於該次犯行諭知沒收，被告許育嘉部分則僅就供 販賣第3級毒品愷他命所用之愷他命71包諭知沒收。扣案之 上揭愷他命毒品外包裝袋71個，係被告吳汶蓁所有，用於包 裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣愷他命 ，係被告吳汶蓁供犯罪所用之物，已據被告吳汶蓁於本院審 理時供承在卷（見本院卷第2卷第22頁），爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係供如 附表一編號2、如附表六所示犯罪所用之物；扣案之帳冊2本 ，係供如附表一、二、四、五、六所示犯罪所用之物，為被 告吳汶蓁所有，業經被告吳汶蓁於本院審理時供述在卷（見 本院卷第2卷第22頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收之。未扣案之行動電話2支（含0000000000 號、0000000000號SIM卡各1張），為被告吳汶蓁所有，供本 件如附表一（編號2除外）、二、四、五所示犯罪所用之物 ，並據被告吳汶蓁於本院審理時供述在卷（見本院卷第2卷 第84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告 沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告吳汶蓁與許育嘉， 就如附表一（編號2除外）、五所示之犯行；被告吳汶蓁與 吳汶珊，就如附表二所示之犯行；被告吳汶蓁與葉書宏，就 如附表四所示之犯行，應連帶追徵其價額（最高法院99年度 第5次刑事庭會議決議參照）。惟因吳汶珊、葉書宏非本件 受裁判之對象，不宜在主文宣告與被告吳汶蓁連帶追徵其價 額之旨（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第761 3號判決意旨參照）。至未扣案之行動電話1支（含00000000 00號SIM卡1張），雖係被告許育嘉供本件如附表三所示犯罪 所用之物，惟非被告許育嘉所有，已詳如前述，於本次犯行 爰不併予諭知沒收。
⒋按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪者， 其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。 ⑴被告吳汶蓁販賣毒品所得，合計19,300元，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收之，其中扣案之1,600元， 應與被告許育嘉連帶沒收之（因1,600元現金已扣案，並無 不能沒收之情形，爰不諭知如一部或全部不能沒收時，以其 等財產連帶抵償之）；其中未扣案之15,300元，應與被告許
育嘉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產 連帶抵償之；其中未扣案之1,200元，應與吳汶珊連帶沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之； 其中未扣案之1,200元，應與葉書宏連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。惟因吳汶珊、 葉書宏非本件受裁判之對象，不宜在主文宣告與被告連帶沒 收及抵償之旨（最高法院98年度台上字第632號、第3389號 、第7613號判決意旨參照）。
⑵被告許育嘉販賣毒品所得，合計17,300元，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收之，其中扣案之1,600元， 應與被告吳汶蓁連帶沒收之；其中未扣案之15,300元，應與 被告吳汶蓁連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等 之財產連帶抵償之。
⑶被告吳汶蓁、許育嘉如附表一編號3、4、5所示之犯行，尚 未取得販賣所得之財物，無庸宣告連帶沒收或以其等財產連 帶抵償，應併敘明。
⒌扣案之行動電話2支（各含0000000000號、0000000000號SIM 卡1張），雖係被告吳汶蓁所有，惟非供本件犯罪所用之物 ，業據被告吳汶蓁於本院審理時供述在卷（見本院卷第2卷 第22頁），是無證據證明係被告吳汶蓁供犯罪所用之物，爰 不併予諭知沒收。扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM 卡1張）、行動電話2支（不含SIM卡），分係被告許育嘉所 有、被告許育嘉友人所有，均非供本件犯罪所用之物，並經 被告許育嘉於本院供述在卷（見本院卷第1卷第98頁、第2卷 第21頁），是無證據證明係被告許育嘉供犯罪所用之物，爰 不併予諭知沒收。
⒍扣案之K2香菸1支（毛重1.4公克）、K2菸草1包（毛重0.7公 克），係被告吳汶蓁所有；扣案之K2香菸13支（毛重12.3公 克）、K2菸草2包（毛重0.65公克、1.95公克），係被告許 育嘉所有，供施用毒品所用之物品，已據被告吳汶蓁、許育 嘉於本院審理時供述在卷（見本院卷第2卷第21-22頁），係 屬第3級毒品，其純質淨重未達毒品危害防制條例第11條第5 項規定之20公克以上，且無證據證明上揭毒品係被告2人供 犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。
⒎扣案之夾鏈袋41個，雖係被告許育嘉所有，惟非供本件犯罪 所用之物，並據被告許育嘉於本院審理時供述在卷（見本院 卷第2卷第21頁），是無證據證明係被告2人供犯罪所用之物 ，爰不併予諭知沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨另以：被告許育嘉與吳汶蓁意圖營利，共同基
於販賣第2級毒品、第3級毒品之犯意聯絡，於100年8月29日 23時30分許，在嘉義市友愛路某處，以5萬元之價格，向阿 豪販入愷他命72包、MDMA15顆、硝甲西泮5顆、對-氯安非他 命10顆，而為販賣毒品行為。因認被告許育嘉另涉犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌、同條例第4條 第3項之販賣第3級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年 上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。
三、檢察官認被告許育嘉成立上揭犯行，無非係以被告許育嘉之 供述、被告吳汶蓁於偵查時之證述，及扣案之上揭毒品、鑑 定書、檢驗報告書為其論據。訊據被告許育嘉堅決否認有何 販入上開毒品之犯行，辯稱：100年8月29日跟阿豪買毒品這 次，吳汶蓁載伊出去，伊在睡覺，伊不知道吳汶蓁要去買毒 品，貨都是吳汶蓁去張羅的，伊沒有過問等語。經查： ㈠被告許育嘉於偵查時係供稱：伊有開車載吳汶蓁去臺南市新 營區拿過東西，從新營交流道下去往鹽水方向全家便利商店 後面，由吳汶蓁和范育豪交易等語（見偵卷第1卷第22頁） ，並未供承有於100年8月29日與被告吳汶蓁欲供販賣之用而 販入毒品。
㈡被告吳汶蓁於偵查時結證稱：在車上扣得之搖頭丸和愷他命 都是伊的，伊於100年8月29日晚上，快30日凌晨買入，在嘉 義市友愛路跟阿豪買的，不知道是伊還是許育嘉開車，我們 兩個一起過去，許育嘉當時在車上睡覺，阿豪開車1個人過 來，伊拿快5萬元給阿豪等語（見偵卷第1卷第25頁），於本 院審理時結證稱：伊跟阿豪買搖頭丸、愷他命時，許育嘉就 臺南那次有陪伊去過。100年8月29日這次購買毒品，伊自己 去跟阿豪接洽的，伊要買這次毒品之前，沒有跟許育嘉商量
，這是伊管理的錢，當天他因為感冒所以車是伊開的，他人 在車上睡覺，伊在跟阿豪交易過程中，許育嘉沒有醒過來， 他都在睡覺，當時他吃感冒藥。愷他命、毒品都是放在車上 副駕駛座的置物箱，許育嘉當時應該不知道伊裏面有多少東 西，因為是伊拿回來的，警察查獲時他才知道伊買進MDMA等 語（見本院卷第2卷第7-8、10-12、14頁），足認被告許育 嘉在被告吳汶蓁販入毒品之前、後，均不知情，與被告吳汶 蓁並無犯意聯絡及行為分擔。
四、綜上所述，檢察官所舉上揭證據，不足以證明被告許育嘉有 與被告吳汶蓁共同販入毒品之犯行。此外，復查無其他積極 證據足資證明被告許育嘉確有檢察官所指之犯行，是就此部 分應認被告許育嘉罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與 上開起訴經本院判刑之販賣第3級毒品有罪部分，具有想像 競合犯之關係（見本院卷第2卷第98頁），屬於裁判上之1罪 ，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 唐一侼强
法 官 卓春慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 劉美娟
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：吳汶蓁與許育嘉共同販賣愷他命部分
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│ │ 聯絡時間 │ │ │
│編├──────┤ │ │
│ │ 交易時間 │ 交易方式 │ 所處之刑 │
│號├──────┤ │ │
│ │ 交易地點 │ │ │
├─┼──────┼────────┼───────────┤
│1 │100年8月26日│侯志學以00000000│吳汶蓁、許育嘉共同販賣│
│ │15時18分許 │76號行動電話，撥│第三級毒品，各處有期徒│
│ ├──────┤打0000000000號行│刑貳年柒月。扣案之帳冊│
│ │100年8月26日│動電話，購買愷他│貳本，均沒收之；未扣案│
│ │19時許（起訴│命，由吳汶蓁與許│之行動電話壹支（含0970│
│ │書誤載為16時│育嘉到場販賣愷他│400468號SIM卡壹張）沒 │
│ │許，見偵卷第│命1,600元給侯志 │收之，如全部或一部不能│
│ │1卷第110頁通│學 │沒收時，連帶追徵其價額│
│ │訊監察譯文）│ │；未扣案之販賣第三級毒│
│ │） │ │品所得新臺幣壹仟陸佰元│
│ ├──────┤ │連帶沒收之，如全部或一│
│ │嘉義市北港路│ │部不能沒收時，以其等財│
│ │高速公路交流│ │產連帶抵償之。 │
│ │道下某處 │ │ │
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