臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 100年度南簡字第878號
法定代理人 辜濂松
訴訟代理人 柯艾玉
訴訟代理人 周侑增
被 告 李志卿
被 告 張金葉
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，經本院於中華民國 100
年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告李志卿、張金葉就附表所示不動產即臺南市○區○○段三五五地號（權利範圍：一分之一）、三五六地號（權利範圍：一分之一）土地暨其上同段六七建號（權利範圍：全部；門牌號碼臺南市○○路三三九號）之不動產於民國九十五年五月二十二日之買賣債權關係及民國九十五年五月三十日移轉所有權登記之物權關係均不存在。
被告張金葉應將上開不動產於民國九十五年五月三十日以買賣為原因向臺南市東南地政事務所以九十五年東資地字第○八六五四○號收件字號所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。 事實及理由
一、本件被告張金葉、李志卿經合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，且被告李志卿亦未提出書狀陳述，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、本件原告起訴主張：
㈠原告對被告李志卿已依督促程序取得鈞院核發之95年促字第 37230 號支付命令確定在案，被告李志卿應清償原告新臺幣 （下同）本金 330,358元及依執行名義應清償之利息、違約 金，兩造確有債權債務存在關係，合先敘明。
㈡原告雖幾經積極催討，被告李志卿皆未清償。原告於民國（ 下同）100年7月14日查調被告之財產所得，始知被告於95年 5 月30日將坐落於臺南市○區○○段355地號、356地號土地 暨其上同段67建號即門牌號碼臺南市○○路 339號之不動產 （下稱系爭不動產），以買賣為原因過戶予被告張金葉所有 ，然被告李志卿名下已無其他財產足資清償對原告之債務。 ㈢查被告二人係母女關係，彼此應有密切往來，並非素不相識 ，況以一般買賣常情，買受人購買不動產時，若房地上有抵 押權設定，均會要求出賣人先行塗銷，再自行辦理貸款，以 免付出高額價款購買不動產，嗣若債務人不為清償，經抵押 權人行使權利後，買受人所花費金錢恐將付諸流水，故多會 要求為變更登記；系爭不動產原由被告李志卿設定予元大商
業銀行之抵押權，迄今尚存續且未變更，在此情況下，被告 張金葉購買系爭不動產，將有受拍賣執行之風險，顯與一般 市場買賣交易習慣有違。
㈣又被告李志卿於95年 5月30日移轉系爭不動產後，即未依約 對原告還款，被告李志卿明知積欠原告款項未清償，仍為該 移轉行為，顯有脫免其名下財產受執行償還及蓄意逃避債務 之故意，致原告不能就該不動產追償。按常理，被告間如確 有價金之交付，被告李志卿應可清償其債務，惟被告李志卿 並無進行任何清償行為，被告間就系爭不動產應無真實買賣 意思及價金之交付，故被告等通謀虛偽意思表示係屬無效； 按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，況被告李志卿復怠 於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義 行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第 113 條及242條定有明文。爰依民法第87條、第113條、第 242條 規定，先位訴請確認被告間買賣關係不存在，並代位被告李 志卿訴請被告張金葉將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗 銷。又如認被告間非屬通謀虛偽意思表示，亦因被告於行為 時均明知此情，原告亦得依民法第244條第2項、第 4項之規 定，備位訴請撤銷被告間就系爭不動產之買賣與所有權移轉 行為，並回復登記為被告李志卿所有。
㈤被告張金葉主張其與被告李志卿間就系爭不動產確有買賣關 係存在乙節，並非真實，原告均予否認：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，民事訴訟法第 277條定有明文。消費借貸契約為要物 契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據（借用證）， 如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經 乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任。又支票為無因 證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任 ，惟執票人既主張支票係發票人向伊借款而簽發交付，以為 清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立 ，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高 法院69年度第27次民事庭會議決議、73年度第 I次民事庭會 議決議㈡意旨參照）
⒉被告張金葉雖主張其確有給付 300萬元借款予第三人黃通嘉 ，由被告李志卿擔任連帶保證人，嗣並以該借款充當買賣系 爭不動產之價金，並提出借據（款項借用證）及本票等影本 各二紙以為證明。惟參諸上開最高法院民事庭會議決議意旨 ，原告既否認被告張金葉與第三人黃通嘉間消費借貸關係存 在，被告張金葉自應就其有給付借款之事實負舉證責任，惟
被告張金葉就此有利於己之事實，迄今均未提出相當客觀之 證據以為證明，足認其上開主張均非真實。
⒊至被告主張其移轉行為無害於原告債權乙節；按債權人行使 民法第 244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權， 為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致 積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得 清償之情形（最高法院81年度台上字第207號判決參照）； 復按詐害之認識，係指債務人對於所為有償行為，足致其責 任財產發生不足清償之情形，有所認識，至於特定債權是否 將因此而受損害，則無認識之必要。又所謂受益人知其情事 ，並不以受益人具有以積極行為侵害債權之慾望為必要，且 對於特定債權是否將因此而受損害，亦無認識之必要，受益 人僅需對於債務人之有償行為，足致債務人之責任財產發生 不足清償之情形有所認識，即為已足等語。
㈥並聲明：
⒈先位聲明：求為判決如主文所示。
⒉備位聲明：
⑴被告等就附表所示不動產即臺南市○區○○段355地號（ 權利範圍：1分之l）、356地號（權利範圍：l分之1）之 土地；67建號（權利範圍：全部）；與物門牌號碼為新都 路339號之房地於95年5月22日之買賣行為及於95年 5月30 日所有權移轉登記行為應予撤銷。
⑵被告張金葉應將前項系爭房地於95年 5月30日以買賣為原 因向臺南市東南地政事務所以95年東資地字第086540號收 件字號所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
三、被告張金葉答辯則以：
㈠被告張金葉與被告李志卿就系爭不動產之買賣及移轉，並非 虛偽，亦非故為損害原告權利之行為：
⒈被告李志卿積欠被告張金葉 300萬元；被告李志卿與訴外人 黃通嘉結婚後，黃通嘉為經營汽車修護廠，需要資金購買機 器設備，要求李志卿返回娘家向被告張金葉借款，被告張金 葉陸續貸予款項達 150萬元時，為求日後有所憑據，即由黃 通嘉於87年l月1日出具借據及簽發本票交付張金葉，並由李 志卿擔任黃通嘉之連帶保證人。另於88年間，李志卿與黃通 嘉購買系爭房地時，為支付部分價金，又陸續向張金葉借貸 ，共計150萬元，亦由黃通嘉於88年3月20日出具借據及簽務 本票交付張金葉，作為憑據，並由李志卿擔任黃通嘉之連帶 保證人。
⒉嗣被告李志卿因故離家出走，黃通嘉亦無心工作，無力繳交 系爭不動產房貸，黃通嘉遂央求被告張金葉購買系爭不動產
，代為繳納房貸，讓伊及 2名小孩有棲身處所，張金葉因憂 心 2名外孫無處容身，方勉強答應，但因慮及年事已高，且 已退出原廢五金買賣事業之經營，加以尚須代被告李志卿清 償債務，張金葉雖答應購買系爭不動產，但要求黃通嘉須代 繳部分房貸，一來減少張金葉之負擔，一來避免讓黃通嘉因 無責任而不事工作（嗣後黃通嘉仍未分擔房貸），此乃系爭 不動產房貸之借款人仍為黃通嘉、李志卿，並未變更為張金 葉之原因。
⒊系爭房地於95年間之價值不高，被告張金葉同意買受系爭不 動產後，即以上開 300萬元借款充當價金，並由張金葉按月 代為繳納房貸，可證被告張金葉與被告李志卿就系爭不動產 之買賣及移轉並非虛偽，且有對價關係，而被告李志卿因此 而免除其積欠被告張金葉之 300萬元債務，亦無庸繳納系爭 不動產之房貸，足證被告張金葉與被告李志卿就系爭不動產 之買賣行為，並非故為損害原告權利之行為。
㈡原告謂被告李志卿於95年 5月30日移轉系爭不動產後，即未 還款云云，並非事實；被告李志卿積欠原告之款項，被告張 金葉自95年3月起即按月代為清償，至97年3月17日時，僅餘 12,500元（參見被證三，原告之職員曾於繳款收據上書寫12 500之數字，告知張金葉欠款僅餘 12500元)，張金葉於次月 欲將之繳清及索取清償證明時，原告之職員竟藉故不收取張 金葉之現金，故迄今李志卿尚積欠原告12,500元，張金葉仍 願代為清償12,500元。足證原告謂被告李志卿於95年 5月30 日移轉系爭不動產後即未還款云云，與事實不符。 ㈢原告應舉證其就系爭建物有受清償之可能；查系爭不動產早 於85年間李志卿購買時即設定最高限額 456萬元抵押權予訴 外人元大銀行（原為台南市第七信用合作社，嗣合併為元大 銀行），是系爭不動產倘遭強制執行，原告並無優先受償之 權利，亦即系爭房地拍賣價額於抵押權人優先受償後，是否 尚有餘額足供原告分配受償，原告應予舉證，否則，難認被 告間就系爭房地之移轉行為，事實上會發生有害於原告債權 之結果等語，並聲明請求駁回原告之訴。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第 247條定有明文。而該條所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字 第1031號判例參照）。查本件被告李志卿積欠原告系爭借款 迄未清償；被告李志卿以買賣為原因將系爭不動產移轉登記 為被告張金葉所有後，名下已無其他足資清償對原告債務之
財產等情，業據原告提出本院核發之95年促字第 37230號支 付命令暨確定證明書、土地登記第二類謄本、建物登記第二 類謄本各 1份為證，則被告間之系爭買賣是否虛偽，勢必危 及原告之債權受償可能性，且此等危險得依確認判決加以除 去，是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
五、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項前段定有明文。該條項所謂通謀虛 偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示 而言。本件原告主張被告間之系爭買賣為通謀虛偽應屬無效 等語，為被告張金葉所否認，並辯稱伊確實曾分別於87年及 88年間陸續借貸達 300萬元予訴外人黃通嘉，由其出具借據 及簽發本票交付張金葉，並由李志卿擔任黃通嘉之連帶保證 人，嗣以該 300萬元為價金向被告李志卿購買系爭不動產， 且皆有給付價金，並非假買賣云云，是本件首應審酌系爭買 賣是否為通謀虛偽。經查：
㈠被告張金葉辯稱系爭不動產買賣係因訴外人黃通嘉向其借款 積欠其達 300萬元，而被告李志卿為連帶保證人等情，固據 被告張金葉提出訴外人黃通嘉簽署各 150萬元之「款項借用 證」影本 2紙、被告李志卿對原告中國信託商業銀行繳款收 據影本共21紙為證，惟前開銀行繳款收據影本，其登載之金 額少則為2,000元，多則為5,000元、5,100元、5,471元、5, 500元、5,300元、 6,000元不等，然充其量僅能證明被告李 志卿曾對原告繳交款項，並無法證明係被告張金葉代為繳款 清償；另訴外人黃通嘉所簽署各 150萬元之「款項借用證」 部份，亦無法證明被告張金葉確已前後交付金錢達 300萬元 予黃通嘉，更無法據以證明被告張金葉與被告李志卿間確實 存在有300萬元之連帶保證債務，且以前開300萬元充作系爭 不動產之買賣價金，從而，實難執此認定被告之辯詞為真實 ，則原告主張被告張金葉所稱以其與被告李志卿間 300萬元 連帶保證債務充作買賣價金云云，係為配合被告李志卿臨訟 所為之虛偽記載，洵非無據，至被告間是否有買賣之合意， 應非無疑。
㈡至訴外人黃通嘉向被告張金葉陸續借款達 300萬元，且由被 告李志卿擔任連帶保證人乙節，黃通嘉到院證稱：「（問： 借錢流程為何？）張金葉都是拿現金。」、「（問：你買房 子向他借錢，你如何跟她講？）我吃頭路都是死薪水，想要 出來拼一下做生意，我太太說她媽媽有，我就開口向她借， 金額陸續超過一百五十萬元，因為她拿給我們不可能將借據 寫到足夠，跟她說我有錢再還她。」、「（問：都是口頭借
，有無其他憑證？」）只能以我簽的借據，因為是金額借到 那個額度才簽那張借據，有共簽了二張。」、「（問：除了 二張借據，跟張金葉有無其他約定？）應該沒有。」、「（ 問：借據係在何時開給張金葉的？）在民國八十六、八十七 年左右，…」云云。然被告張金葉陳稱黃通嘉係於87年l月1 日及88年間出具借據、簽發本票並對其交付，足徵證人黃通 嘉與被告張金葉之相關說詞不符；另，若訴外人黃通嘉果真 向被告張金葉陸續借取現金多達 300萬元，然借款期間卻皆 無記帳或簽署借款憑據，顯然悖於常情，更何況，黃通嘉又 自稱「陸續超過150萬元」後，其即簽署各150萬元之「款項 借用證」 2紙且由被告李志卿擔任連帶保證人乙節，亦非無 疑；究竟黃通嘉向被告張金葉借款總金額計算之依據為何？ 被告張金葉真正交付之現金借款數額為何？然被告張金葉及 訴外人黃通嘉均無法提出具體證據證明之。況查，被告提出 之上開各150萬元之「款項借用證」2紙及本票 2紙，借用證 上之字體大致相同，本票上，面額係以支票機膳打，惟票據 號分別為038427、038428，號碼相連，阿拉伯數字為150000 及黃通嘉千名及蓋手印處也約略相同，以常情而論，相隔兩 年雖因本票使用較少而可能連號，但相隔兩年卻字跡約略相 同，簽名與蓋手印也是相同，顯與常情有違，應係臨訟而製 作，從而，黃通嘉之證詞，實難憑採。
㈢綜上，被告間是否存在連帶保證債務關係無法釐清，且其以 債務金額 300萬元充作系爭不動產買賣價金，亦有不符常情 之處，原告主張系爭買賣行為應屬通謀虛偽，為可採信，揆 諸前開說明，應認系爭買賣為無效，從而，本件原告訴請確 認被告間就系爭不動產所為之買賣關係無效而不存在，並代 位被告李志卿請求被告張金葉將系爭不動產之所有權移轉登 記塗銷，回復登記予被告李志卿名下，於法均屬有據，應予 准許。
六、未按無效行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知 者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第113條、第242條第1 項前段定有明文。查被告間所為 之系爭買賣既因通謀虛偽而無效，被告李志卿怠於行使其回 復權利，致系爭不動產現仍登記在被告張金葉名下，而原告 為被告李志卿之債權人，因保全債權，代位請求被告李志卿 就系爭不動產之所有權登記予以塗銷即回復為被告李志卿名 義，揆諸前開規定，自無不合。從而，原告請求判決如其先 位聲明為有理由，應予准許，又其先位聲明之訴既為有理由 ，本院自毋庸就其備位聲明之訴為審酌，併此敘明。
七、綜上所述，本院既認系爭買賣為通謀虛偽應屬無效，則原告 先位請求確認被告間之系爭買賣關係不存在，及被告張金葉 應將系爭不動產於95年 5月30日以買賣為原因之所有權移轉 登記予以塗銷，為有理由，應予准許。並依民事訴訟法第87 條第1項確定本件訴訟費用額（即裁判費3,640元）如主文第 3 項所示。又本件訴訟為形成之訴，性質上不適於假執行， 爰不為假執行之諭知，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，第85條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 何清池
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 謝明達