臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2387號
100年12月15日辯論終結
原 告 章傑
被 告 國防部海軍司令部
代 表 人 董翔龍（司令）住同上
訴訟代理人 馬培元
上列當事人間年資事件，原告不服國防部中華民國99年9 月16日
99年決字第123 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人高廣圻於訴訟進行中變更為董翔 龍，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係海軍中校，經前國防部海軍總司令部（ 現已改制為國防部海軍司令部）核定於民國67年12月31日退 伍，軍官年資18年，支領退伍金。嗣經被告於94年7 月15日 核准增列45年9 月1 日至49年12月31日以士官階就讀海軍官 校之年資4 年4 月，並補發士官退伍金及其他現金給與補償 金。旋原告於99年6 月3 日向被告申請依98年6 月11日國人 勤務字第0980007805號令，重新核計軍中士官兵服役年資， 改支退休俸。案經被告人事軍務處（下稱人軍處）以99年6 月9 日國海人管字第0990004445號書函（下稱系爭處分）， 否准所請。原告不服，經提起訴願遭駁回，遂向本院提起行 政訴訟。
三、原告訴稱：
⑴原告67年12月31日自國防部中山科學院奉准退伍時，僅計軍 官年資18年整，退伍金新臺幣（下同）243,894 元。而原告 自38年9 月29日開始服士官、兵役連同海軍官校年資（45年 9 月1 日至49年12月31日），共計11年4 個月年資未予計算 在內，合先敘明。
⑵國防部訴願審議委員會明顯對事實未盡查證之責，而作偏袒 不公正之決定。指駁如下：
①按被告94年7 月15日海理字第0940004340號函載明原告之 士兵、士官年資為「0 」，既然為「0 」何來訴願決定所 稱「縱確有所稱之士兵年資，該士兵年資與45年9 月1 日 前就讀海軍官校前之士官年資，因其於退伍時業依當時服 役條例相關規定領得退伍金」，此種前言不對後語，矛盾
至極，顯為說謊之詞。且訴願決定就原告之年資幾年、所 領士官兵退伍金若干均未說明，足證其毫無依據，訴願審 議委員會僅聽一面之言，未盡審理之責。
②次按於軍人退伍時所發給之退伍令，於退伍時均在該令背 面記載軍官、士宮、士兵服役年資及各階發退伍金若干皆 記載甚詳。惟觀之原告之退伍令背面僅載軍官年資18年， 由此足證原告於67年12月31日退伍時，未發任何士官、兵 服役年資退伍金甚明。
③再按我國軍人自40年起，於入伍時均編有兵籍號碼與兵籍 表，原告兵號為「630292」號，足證原告入伍係在40年以 前。原告退伍時轉移戶籍所在地後備司令部，原告之兵籍 資料應在臺北市後備司令部，經幾度走訪請求，均未獲所 需資料，被告亦稱無完整兵籍資料，僅有自41年7 月l 日 起之下士伍長起資之登載，被告竟稱無兵籍資料，豈非因 重大失職，而剝奪原告的權益。
④99年6 月1 日原告係在屠由信（第12任陸戰隊司令）和黃 端先（第13任陸戰隊司令）之作證協助下，始取得原告在 陸戰隊司令部登錄在案的士官兵年資。被告竟以原告怠於 行使權利而否准，在在說明被告未盡保管原告兵籍資料之 責在先，刻意不發退伍金於後。
⑶訴願決定所稱「…，至『曾服士官兵役年資』欄內則空白未 填，而其遲至94年4 月26日始向被告主張其士官兵退除給與 應有之權益，顯有怠於行使權利之情事。又據原告退伍當時 所適用之陸海空軍軍官服役條例第21條及其施行細則第22條 暨陸海空軍士官服役條例第21條規定，士官兵年資不得與軍 官年資併計，因原告軍官年資18年及士官年資4 年4 月，均 未逾20年，依法僅得支領退伍金，尚不符擇領退休俸之要件 。…」云云，乃係以偏概全之詞：
①按原告94年4 月26日一併申請補發學校受訓年資與服役陸 戰隊士官兵年資退伍金，被告僅補發海軍官校受訓11 年 資4 年4 月退伍金，服部隊士官兵役7 年則以無兵籍資料 否准所請，同時何以申請官校受訓年資就無「怠於行使權 利」，士官兵年資就「怠於行使權利」，顯為自相矛盾。 退伍金為憲法第15條所規定之財產權，司法院釋字第187 號解釋更闡釋：公務人員依法辦理退休請領退休金，乃行 使法律基於憲法規定所賦予之權利，應受保障。故本件自 非被告有權否准。
②次按國防部98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令頒 布之「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作 業規定」第2 點第1 款規定：「民國81年8 月19日以前在
臺期間依法辦理退伍除役，合於發給退除給與之軍官、士 官，曾以軍官、士官或士兵之身階考選入軍官事校院就讀 ，其在校接受基礎教育之時間未列計服役年資者…」，係 明定81年8 月19日前，自應包含原告67年12月31日奉准退 除役在內。同規定第3 、4 及5 點規定，原支領退伍金人 員軍官、士官、士兵併資計算滿20年者可改支月退休俸， 亦為明確。且有同服務陸戰隊士官兵之金鼎恆於61年1 月 1 日退伍時，僅計算軍官年資12年2 月6 日，遲至85年12 月7 日，追加上士官年資8 年7 月合併計算，逾20年重新 核定為生補費（退休俸），其間相隔也年11月多。再相隔 8 年半後，於94年3 月16日又增列士官年資2 年8 月24 日，累計全年資為23年6 個月，由原先81% 退休俸改為 84% 俸。以上兩項重新核定和調增退休俸之例，為何就不 會「已罹於5 年時效」和「怠於行使權利」？惟獨對原告 既不合併計算，又根本否定原告之士官兵服務年資，最後 竟以時效為由，予以駁回，主事者怠忽職守，剝奪原告憲 法所賦予的權利，至為明確。上開金鼎恆的案例與原告申 請事件，時、空、地等皆完全吻合，盼能比照核示。 ⑷被告稱依67年8 月25日國防部（67）金銓字第2843號令發布 之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第28條規定，原 告本件請求權已罹於時效云云，惟查：
①原告服役年資計算如下：
⒈海軍陸戰隊：38年9 月29日至41年7 月1 日，士兵年資 2年10個月（被告以未記載，故不承認）。
⒉海軍陸戰隊：41年7 月1日至45年9 月1 日，士兵年資 4 年2 個月（被告遲至99年6 月1 日始承認）。 ⒊海軍官校受訓：45年9 月1 日至49年12月31日，士兵年 資4 年4 個月（被告遲至94年7 月15日始承認）。 ⒋服海軍官役：50年1 月1 日至67年12月31日，軍官年資 18年。
②依50年7 月13公布之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」 （88年6 月16日廢止）第36條：「軍官應享有退伍除役之 權利，自退伍除役之次月份起，經過5 年不行使而消滅之 。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使 時起算。」，查自67年12月31日起，至99年5 月31日止， 期間長達31年5 個月，被告人事部門始終否認原告曾在海 軍陸戰隊服士官兵役的事實，為原告無法抗拒，此係原告 之不可抗力事由，故本件請求權可行使時間，應自99 年6 月1 日起算，何來已罹於時效！又遍查上開條例規定，並 無不可抗力的定義，被告竟自下定義，謂不可抗力之事由
，係指天災、地變等，此全是被告自圓其說之詞。 ⑸前海軍陸戰隊司令部原為前海軍總司令部的從屬單位，在民 國的政權更替前，前述二單位的從屬關係一直存在。至於不 同兵籍資料表格式問題，係因前述二單位間內部協調問題， 非關原告的兵籍資料是否正確性。又海軍官校每年於5 月間 ，會對海軍總司令部所屬各單位的士官兵招考新生。原告於 45年5 月間，奉准參加招考而進入海軍官校。報名表上原告 的資料是由當時的海軍陸戰隊司令部寄發。不然，何以海軍 令部與後備指揮部的原告兵籍資料表上，竟有原告於43年8 月10日以陸戰隊下士，就讀國防部情報學校空照判讀班第一 期的記載。故被告所謂不同兵籍資料表格式問題，純為推卸 責任之詞。
⑹綜上，原告主張。因而聲明：「㈠訴願決定、原處分均撤銷 。㈡請求判命被告作成補發原告自38年9 月29日起至49年9 月1日 漏計就讀海軍軍官學校及軍中服役士官兵年資計11年 4 個月之退伍年資；並依國防部99年6 月11日國人勤務字第 0980007805號令頒『軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間 年資併計作業規定』第5 項第3 款規定，改支退休俸發給之 行政處分。㈢訴訟費用由被告負擔。」。
四、被告抗辯：
⑴按原告退伍當時適用之63年5 月28日修正公布之陸海空軍軍 官服役條例第21條第2 款規定：「軍官退伍時之給與如左： 二、服現役逾3 年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退 伍金。」及63年10月8 日修正公布之同條例施行細則第22 條第1 、4 款規定：「本條例第21條所定按軍官現役實職年 資計算退伍除役之給與，依左列規定：一、現役實職年資， 以其服軍官現役實職之時間計算…四、在服軍官役前，曾服 士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」，查 原告係自41年7 月1 日起任下士伍長，45年9 月l 日至49年 12月31日以中士階就讀海軍官校，50年1 月1 日初任少尉， 迨67年12月31日以中校階退伍，軍官現役實職年資18年，被 告爰依上開規定於67年11月23日以（67）清管字第09549 函 核發原告軍官退伍金（含眷補代金）243,894 元。 ⑵復按國防部81年8 月19日（81）吉嘉字第9992號令頒「退除 軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第3 點第2 款後 段規定：「年資計算審查規定：（二）…任官之軍官、士官 ，再考選入軍事校院正期或專科（業）班接受軍官基礎教育 者，受訓之時間，應列計服役年資。」及國防部98年6 月11 日國人勤務字第0980007805號令頒「軍官士官士兵考選入軍 事校院就讀期間年資併計作業規定」第2 點第1 款、第3 點
第3 款前段規定，81年8 月19日以前在臺期間依法辦理退伍 除役，合於發給退除給與之軍官、士官，曾以軍官、士官或 士兵之身分考選入軍事院校就讀，其在校接受基礎教育之時 間未列計服役年資者，得申請併計；至軍事院校就讀時間年 資併計及退除給與之發給，依申請人退伍除役當時適用之陸 海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例，及其施行細 則有關規定辦理。盱衡上開規定，係國防部為照顧退役袍澤 ，乃於81年8 月19日增訂已任官之軍、士官在校接受軍官基 礎教育，其受訓時間未列計服役年資者，得申請併計之規定 ，惟仍應以申請人退伍除役當時適用之規定為前提。 ⑶原告前於99年4 月26日具函申請補發士官兵暨帶階就讀軍校 年資併計改支退休俸，經被告審查原告有於是5 年9 月l日 至49年12月31日帶士官階就讀海官校4 年4 個月之事實，且 退伍當時並未列計原告年資，遂依前揭作業原則及原告退伍 當時適用之服役條例施行細則，於94年7 月15日以海理字第 0940004340號函核准增列原告士官年資4 年4 月，並補發士 官退伍金及其他現金給與補償金差額在案，是被告前依原告 退伍當時適用之服役條例暨施行細則相關規定（在服軍官役 前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之 ）辦理核發其再考入軍事院校之士官退伍金乙節，自依法有 據。
⑷嗣原告於99年6 月3 日再度其函陳請補列38年9 月29日入伍 至45年9 月1 日就讀海軍官校前之士官兵年資7 年，並以其 軍中年資計士兵2 年、士官9 年4 月及軍官18年，共計29年 4 月，請求改支退休俸，惟被告以原告兵籍資料審查，僅有 41 年7月1 日以下士伍長起資之登載資料，縱確有原告所稱 之士官兵年資，依當時適用之服役條例，軍官與士官、士兵 年資仍不得併計，與支領退休俸之規定未合，且原告於退伍 時業已依當時適用之服役條例相關規定領得退伍金，當時亦 未表示不服，其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利 已行使並告確定，自不得嗣後再為爭執，參照最高行政法院 95 年 度判字第134 號判決意旨甚明。況查原告於67年10月 4 日退伍前親自簽署之「支領退伍除役給與申請書」，填具 「志願支領退伍金」乙項，於「曾服士官兵役年資」欄內則 空白未填，卻遲至94年4 月26日始向被告主張其士官兵退除 給與應有之權益，顯已有怠於行使權利之情事，按67年8 月 17 日 行政院臺67人政肆字第15984 號函核定修正，67年8 月25 日 國防部（67）金銓字第2843號令發布之陸海空軍軍 官在臺期間退伍除役實施辦法第28條及民法第126 條之規定 ，原告自67年12月31日退伍，並支領一次退伍金在案，迄於
94年4 月26日始申請重新核發退除給與，已逾26年，是其請 求權亦因原告未於上述5 年期間行使而消滅。且所謂「不可 抗力」之事由，係指天災、地變等非人力所能抗拒者而言， 原告所訴難謂有因「不可抗力」致不能行使權利之情形，原 處分否准其申請，自無不法。
⑸另原告所稱其同服務陸戰隊士官兵之金鼎恆軍士官年資併計 逾20年重新核定生補費（退休俸）乙節，經查，金鼎恆少校 係於61年1 月1 日退伍，奉核定軍官年資12年2 月6 日、士 官年資8 年7 月，依當時適用之陸海空軍軍官在臺期間退伍 除役實施辦法第7 條5 款規定：「由士官升任軍官依現役年 限退伍或最大年限退伍，其服役年資連同曾服士官役、士兵 役合計滿20年者，准照第5 條之規定，申領生活補助費及輔 導安置。」，是被告依上開規定核予金鼎恆生活補助費與原 告支領退伍金不同，復依國防部85年11月18日（85）易晨字 第22030 號令頒「支領生活補助費退伍除役軍官改支退休俸 作業規定」，再予改支其退休俸，俸率為81% ，嗣依金鼎恆 94年間提出申請，被告核准增列其帶士官階就讀軍校年資2 年8 月24日，同時予以增列俸率3%，與原告原領退伍金，嗣 後補發帶階受訓士官年資後，軍、士官年資計達20年以上， 從而請求改支退休俸之情況有別，是原認被告獨對其無法辦 理併計年資改支月退休俸乙節，顯有誤會。
⑹至有關被告所提原告之「獎懲紀錄卡」，據查為被告所屬前 海軍陸戰隊司令部（現改制為海軍陸戰隊指揮部），為利於 內部人事管理而另行建立，非國防部所定制式兵籍資料表格 式，亦不為陸戰隊司令部以外單位所適（通）用，且已停用 多年，該卡由陸戰隊司令部單獨建立、存管，不與被告兵籍 資料表併同存放，然被告辦理退員年資役期核算作業，均以 被告部存管之兵籍資料表所登載內容為主，倘當事人於「支 領退伍除役給與申請書」所填之日期、年資，與兵籍資料表 不符時，審查人方應告知當事人須先提供相關法定證明文件 予以更正兵籍資料表後，再依更正資料予以核算年資。綜上 ，被告以原處分並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟 費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：
⑴本案爭執，原告訴稱：67年12月31日自國防部中山科學院奉 准退伍時，僅計軍官年資18年；但原告自38年9 月29日開始 服士官、兵役連同海軍官校年資共計11年4 個月士官、兵年 資未予計算在內，就軍、士官、兵之年資應予合併計算，並 改支退休俸發給。被告抗辯：按原告退伍當時適用之63年5 月28日修正公布之陸海空軍軍官服役條例第21條第2 款及63
年10月8 日修正公布之同條例施行細則第22條規定，在服軍 官役前，曾服士官士兵役者，兩種年資不得合併計算，因此 原告之請求並無理由。本件爭點：①經核定退伍者，嗣後是 否不得再為爭執，或請求權已時效消滅；②原告是否得依國 防部99年6 月11日國人勤務字第0980007805號令頒『軍官士 官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定』改支退 休俸發給；③原告所稱金鼎恆案例（軍、士官、兵之年資合 併計算）是否得以比照辦理。
⑵就「經核定退伍者，嗣後是否不得再為爭執，或請求權已時 效消滅」之爭點。
①參照最高行政法院95年度判字第134 號判決意旨，應是對 退伍核定內容不爭執（退伍時業已依當時適用之服役條例 相關規定領得退伍金，當時亦未表示不服），而原告67年 12月31日退伍當時僅被核定軍官年資18年，對此部份當然 不能再行表示不服；但對其他11年4 個月士官、兵年資未 予計算在內者，並不在原退伍核定範圍之內，該年資之存 否？是否得合併計算改支退休俸發給？自仍得再為爭執。 否則若屬已經定案之退伍核定，被告又如何能於94年7 月 15 日 以海理字第0940004340號函核准增列原告士官年資 4 年4 月。
②就原告67年12月31日退伍時應適用之法規，67年8 月25日 國防部（67）金銓字第2843號令發布之陸海空軍軍官在臺 期間退伍除役實施辦法第28條（參見本院卷p309）：「軍 官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者， 自該請求權可行使時起算」，所謂請求權可得行使之認定 ，就原告服軍職之相關人事資料，被告始終以僅供內部參 考嚴禁公開為處理原則（參見被告答辯卷證p.19至p.22） ，因此原告無從知悉人事資料是否明確登載，而得主張士 官兵之年資，因此本院採較寬之認定，以原告得以知悉年 資登載為前提，始謂年資合併之請求權得以行使。故原告 就讀海軍官校之士官年資4 年4 月（45年9 月1 日至49年 12 月31 日），原告於94年7 月15日經被告核准增列原告 士官年資4 年4 月起算，而稍早之41年7 月1 日至45年9 月1日 年資，是99年6 月1 日原告在屠由信、黃端先之作 證協助下始取得之士官兵年資。原告於99年6 月3 日向被 告申請依98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令，重 新核計軍中士官兵服役年資改支退休俸，應認為仍在5 年 請求權時效期間內，被告抗辯時效消滅應無足採。 ⑶就「原告是否得依國防部99年6 月11日國人勤務字第098000
7805號令頒『軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併 計作業規定（參被告答辯卷證p.02）』改支退休俸發給」之 爭點。
①按該作業規定第2 點第1 款規定：「民國81年8 月19日以 前在臺期間依法辦理退伍除役，合於發給退除給與之軍官 、士官，曾以軍官、士官或士兵之身階考選入軍官事校院 就讀，其在校接受基礎教育之時間未列計服役年資者…… 」，當然應包括原告67年12月31日奉准退除役在內。 ②但關於年資是否得以合併，因為退伍時間不同而有不同之 規定：
1.就軍官、士官而言，陸海空軍軍官服役條例施行細則自 50年7 月13日公布一直規範著「在服軍官役前，曾服士 官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之（參本 院卷p228背面）」，亦即軍官、士官兩種年資不得合併 計算。而同施行細則自70年6 月29日修正公佈為「軍官 士官年資合併計算（參本院卷p234背面）」，而且依同 細則第43條自發布日開始施行，足見70年6 月29日前軍 官、士官兩種年資不得合併計算。
2.就士官、士兵而言，就士官服役條例施行細則49年9 月 17日公布即規範著「在服士官役前，曾服軍役者，士官 與軍士年資合併計算；但服士官役（軍士）前，曾服是 兵役者，依士兵退除給與規定計算發給之」（參本院卷 p260背面）」。而同施行細則自70年8 月28日修正公佈 為「士官、軍士、士兵年資合併計算（參本院卷p265背 面）」，而且依同細則第38條自70年7 月1 日施行，足 見當日前士官、士兵兩種年資不得合併計算。
所以，該作業規定第3 點第3 款前段規定「軍事院校就讀 時間年資併計及退除給與之發給，依申請人退伍除役當時 適用之陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例， 及其施行細則有關規定辦理。」，換句話說，即使適用本 作業要點年資合併與否，還是要回到當事人退伍除役時之 相關規定辦理。
③而原告67年12月31日退伍時是軍官身份，應適用63年5 月 28日修正公布之陸海空軍軍官服役條例第21條第2 款及63 年10月8 日修正公布之同條例施行細則第22條規定「在服 軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規 定發給之（參本院卷p228背面）」，原告要求年資合併計 算當屬於法無據。
⑷就「原告所稱金鼎恆案例（軍、士官、兵之年資合併計算） 是否得以比照辦理」之爭點。
①按金鼎恆於61年1 月1 日退伍，奉核定軍官年資12年2 月 6 日、士官年資8 年7 月（參被告答辯卷證p.49），應依 59年8 月8 日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役 實施辦法（參本院卷p293），其第5 條「退伍除役軍官除 現役年限及現役最大年限退伍者外，於退除時，均依左列 規定辦理……」，其中志願輔導就業者，在尚未輔導或自 行就業期間，或鑑定合於就醫標準，在就醫治療期間，得 暫支給生活補助費。而生活補助費以三年為限，但在營服 軍、士官、兵役合計滿20年者，屆滿三年後得繼續支領。 當時並非年資合計20年即可支領生活補助費，而是需要符 合「志願輔導就業者，在尚未輔導或自行就業期間，或鑑 定合於就醫標準，在就醫治療期間」之要件，誠如與金鼎 恆同時核定退伍之王瑞雲奉核定軍官年資19年、士官年資 4 年2 月10日（參被告答辯卷證p.49），也是合計超過20 年，仍然支領退伍金。
②原告67年12月31日退伍，應依67年8 月25日修正公佈之陸 海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法（參本院卷p305） ，其第5 條已修正「48年8 月14日服役條例公佈前任軍官 者，於退伍除役時，依左列規定辦理……」，以尚無生活 就業保證者予以輔導就業者，在尚未輔導或自行就任公職 期間，或鑑定合於就醫標準，在就醫治療期間，得暫支給 生活補助費。而第7 條也增列第5 款「48年8 月14日服役 條例公佈前任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理… …5.由士官升任軍官依現役年限退伍或最大年限退伍，其 服役年資連同曾服士官役、士兵役合計滿20年者，准照第 5 條之規定，申領生活補助費及輔導安置」。但67年8 月 25日之修正有一個重要的前提，是以「48年8 月14日服役 條例公佈前任軍官者」為限，這是金鼎恆61年1 月1 日退 伍當時（59年8 月8 日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間 退伍除役實施辦法，參本院卷p293），所沒有的限制。而 原告50年1 月1 日才開始擔任軍官，無法適用67年8 月25 日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法（ 參本院卷p305），因此無法比擬金鼎恆案例辦理。 ③被告答辯時，就金鼎恆案例錯誤引用「當時適用之陸海空 軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第7 條第5 款規定」， 經查該辦法第7 條第5 款是67年8 月25日修正時增列（參 本院卷p306背面），而金鼎恆是61年1 月1 日退伍，應適 用59年8 月8 日修正公佈之實施辦法，當時該辦法第7 條 並無被告所稱之相關規定（本院卷p294背面），但這個錯 誤的引用不影響本院判斷之結果，並此敘明。
④金鼎恆因支領生活補助費，復依國防部85年11月18日（85 ）易晨字第22030 號令頒「支領生活補助費退伍除役軍官 改支退休俸作業規定」，再予改支其退休俸；原告退伍時 不符合67年8 月25日修正公佈之陸海空軍軍官在臺期間退 伍除役實施辦法（參本院卷p305）支領生活補助費之要件 ，而無法支領生活補助費，自無法循金鼎恆之方式改支其 退休俸。
⑸此外，關於因為退伍時間不同而有不同之規定（70年7 月以 後退伍者，軍、士官、兵年資均得合計），而原告僅相差數 年，是否有違平等原則。
①按法律不溯及既往為行政法一般法律原則，除立法機關於 制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果， 明定行政法規得例外溯及既往（如中央法規標準法第18條 ）外，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往 原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或 法律關係，以維持法律秩序之安定。
②經查陸海空軍軍官服役條例施行細則自70年6 月29日修正 公布為軍官士官年資合併計算（參本院卷p234背面），而 依同細則第43條自發布日開始施行；士官服役條例施行細 則自70年8 月28日修正公佈為士官、軍士、士兵年資合併 計算（參本院卷p265背面）」，而且依同細則第38條自70 年7 月1 日施行。渠等條款並無溯及既往之規定，故原告 係67年12月31日退伍自無上開修正法令之適用。 ③憲法第7 條及行政程序法第6 條之平等原則固應拘束行政 機關之各種行政行為，惟該原則並非指絕對、機械之形式 上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，行政機 關基於憲法之價值體系、立法目的或政策考量，自得斟酌 規範事物性質之差異而為合理之區別對待。原處分否准原 告本件改支退休俸之申請，係依法而為，尚難指其有何違 反平等原則之處。本院92年度訴字第4795號判決曾表示過 相同之見解，亦經最高行政法院95年度判字第134 號判決 允以認同，並此敘明。
⑹雖原告無法循金鼎恆案例主張軍、士官年資合併，但被告就 金鼎恆曾以檔存兵籍資料記載為由而增列金某2 年8 月24日 之士官年資（參被告答辯卷證p.58），而被告就原告41年7 月1 日至45年8 月31日之年資，亦稱「惟本部以原告兵籍資 料審查，僅有41年7 月1 日以下士伍長起資之登載（陳述參 見本院卷p.67背面，登載參被告答辯卷證p.20）」，似乎二 者均以兵籍資料之查考為判准，若以同一理由，被告即使無 法認同原告所主張之年資合併，也得考量是否增列原告之士
官年資。
①如同原告94年4 月26日申請年資合併重新核發終身俸（參 被告答辯卷證p.33），而被告以94年7 月15日以海理字第 0940004340號函卻答覆核准增列原告士官年資4 年4 月， 並補發士官退伍金及其他現金給與補償金差額在案（參被 告答辯卷證p.35）；但原告於99年6 月3 日向被告申請重 新核計軍中士官兵服役年資改支退休俸，被告卻以系爭處 分否准（並未為其他處理）。
②另被告稱卷附之「獎懲紀錄卡（關於41年7 月1 日以下士 伍長起資之登載）」，是前海軍陸戰隊司令部（現改制為 海軍陸戰隊指揮部），為利於內部人事管理而另行建立， 非國防部所定制式兵籍資料表格式，而予否認。然政府偏 安至台，早期軍方資料之整理必然無法周延，兵籍資料之 審查應該是相關資料均得以參酌，本件原告41年7 月1 日 至45年8 月31日之年資，有前海軍陸戰隊司令部之獎懲紀 錄卡可參，又有99年6 月1 日屠由信（第12任陸戰隊司令 ）和黃端先（第13任陸戰隊司令）出具之說明（參本院卷 p. 21 ）可佐，均足以供參。
③原告請求之事項是年資合併與否，就增列年資與否並非本 案訴訟之範圍，僅附此供參。
六、綜上所述，被告所之處分，並無不法，訴願決定予以維持， 亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求改支退休俸之 行政處分，均為無理由，均應予駁回。又本案事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不 逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 書記官 鄭聚恩