營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,100年度,1622號
TPBA,100,訴,1622,20111220,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1622號
100年12月6日辯論終結
原 告　松聯營造股份有限公司
代　表　人　莊正賢（董事長）
訴訟代理人　戴淑真　會計師
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　陳金鑑（局長）住同上
訴訟代理人　李郁慧
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國100 年7 月
25日台財訴字第10000170750 號（案號：第10000830號）訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。　　事實及理由
壹、事實概要：
原告於民國93年9 月至95年2 月間進貨，取具非實際交易對 象燕川營造有限公司（下稱燕川公司）開立之統一發票，銷 售額新臺幣（下同）4,994,670 元，營業稅額249,733 元， 作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經財政部高雄市國稅局（ 下稱高雄市國稅局）查獲，通報被告審理結果，核定補徵營 業稅額249,733 元，並以行為罰與漏稅罰採擇一從重，按所 漏稅額230,123 元（原漏稅額249,733 元扣除裁罰處分時已 逾核課期間部分之漏稅額19,610元）處1 倍之罰鍰計230,12 3 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經被告 依訴願法第58條第2 項規定重新審查結果，以100 年3 月8 日財北國稅法一字第1000206399號重審復查決定，撤銷前揭 復查決定，並駁回其復查之申請。原告猶表不服，提起訴願 ，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本稅部分：
（一）原告已依法向交易對象取具相關憑證並已支付相關之進項 稅額：
1、原告於93年9 月至95年2 月間委託燕川公司工程款共計4, 994,670 元，已依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準 則）第45條規定「國內進貨或進料，向營利事業進貨或進 料應取得書有買受人名稱、地址及統一編號之統一發票」 ，並開立93年10月至95年2 月到期之31張支票支付貨款，



且已提供相關之發票、工程合約估驗單及付款支票等資料 影本供被告查核證實與燕川公司之交易事實。系交易之相 關合約、完工估驗單、發票、付款支票與帳載記錄均吻合 得相互勾稽，又原告已開立抬頭為燕川公司之禁止背書轉 讓支票支付工程款，其付款期間均在原處分機關發文調查 日97年5 月7 日之前，實非事後拼湊。且於復查期間依被 告財北國稅法一字第0990234856號函要求提供委託燕川公 司「年豐涵碧」及「加百裕廠房」建案施工日報，記載燕 川公司之出工情形及施工狀況，亦可證明實際交易對象為 燕川公司，故原告確實委託燕川公司施工並依法取得統一 發票並申報該進項稅額。
2、又原告支付燕川公司款項均採記名禁止背書轉讓方式為之 ，支票交付方式以掛號郵寄受款人為原則，並請廠商於核 對資料確認無誤後蓋公司大小章寄回「廠商領款簽收單」 ，若廠商親自至公司領取，則請廠商領票人於「廠商領款 簽收單」上簽名或蓋章簽收，並蓋公司大小章，原告支付 燕川公司工程款支票，均取據燕川公司用印簽收之「廠商 領款簽收單」。部分領款簽收單無領款人簽名僅蓋公司大 小章，係因該等支票以郵寄方式交付支票，實屬公司付款 政策之常規交易模式，亦符合一般商業交易之經驗法則。 故被告以領款簽收單部分由陳耀義簽收，餘均無簽收人簽 名，認定無法證明燕川公司係原告實際交易對象，顯屬臆 測。且原告於燕川公司完成委任模板工程，依約驗收後以 支票付款再由燕川公司兌領，並無資金回流原告情形，足 以證明雙方在在真實交易。
3、燕川公司將原告支票兌現帳戶之款項流向何人或何公司、 燕川公司與其他公司間之實際關係為何？並非原告所得掌 握或控制，亦與原告是否虛報進項稅額無涉，均對原告與 燕川公司間之法律關係不生任何影響；又民法與稅法亦無 要求原告追蹤貨款資金流向之義務，燕川公司於收款後將 資金流向何處，依照商業常情及經驗法則，並非原告所能 掌控。故難據此謂燕川公司非原告之實際交易對象。被告 以原告開立之支票存入燕川公司後，經當日或次日隨即同 額以現金提領無法證明燕川公司係其實際交易對象，認定 原告主張權不足採，實有違誤。
（二）本件被告依刑事判決所載，燕川公司於92年至95年間無「 銷貨事實」，開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，涉案期 間進項憑證主要取自其他虛設行號，足證其無營業事實， 認定原告自無可能與其交易，與事實不符。經原告於提起 訴願時提供查得資料燕川公司於92年至93年得標承攬之公



共工程共14件計25,137,000元，故被告復查決定所言燕川 公司於92年至95年間無銷貨事實明顯與事實不符。又燕川 公司進貨之對象有無虛設行號，與本件交易無涉。且燕川 公司核准設立於91年3 月7 日後，均順利取得統一發票購 買證及每期持證購買統一發票，相關主管機關均未能發覺 有開立或取具不實統一發票之情事，如何得要求民間企業 擁有高於公權力之注意義務或能力。
（三）原告主張與燕川公司陳耀義進行交易，並已提供陳耀義身 分證正反面影本供被告調查，身份證影本已載陳耀義之戶 籍地址，被告以燕川公司93至95年度並無陳耀義薪資扣繳 資料，有綜合所得稅BAN 給付清單可稽，謂本件原告與燕 川公司系爭交易不存在。惟陳耀義是否受僱燕川公司與燕 川公司是否為其申報薪資無涉，且陳耀義是否為燕川公司 之員工並不影響雙方交易之成立。
（四）本件行政處分，有違行政程序法第6 條「行政行為非有正 當理由，不得差別對待」平等原則之意旨：
1、虛設行號之態樣不一，被告於調查期間告知原告本件燕川 公司承攬公共工程部分認定為真實交易，承攬非公共工程 則認定非真實交易。被告於行政訴訟答辯狀中主張依臺灣 高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官起訴書所 載燕川公司涉案期間異常銷項比例達93.1% ，換言之，其 正常之銷項比例為6.9%。又依臺灣高雄地方法院（下稱高 雄地院）刑事判決98年度重訴字第6 號判決書，附件所載 燕川公司開立不實統一發票共計335,708,862 元（93.1% ）推算正常交易銷售額約為24,880, 678 元（6.9%）。與 原告行政訴訟起訴狀附件四燕川公司92年93年承攬公共工 程合計金額25,137,000元相當。足證明原告於調查期間告 知其認定真實交易之標準為燕川公司所承攬工程是否為公 共工程，屬實可信。即燕川公司承攬項目為公共工程則被 告不論燕川公司有無支付洽務員工薪資？燕川公司取得不 實進項比例為何？支付價金燕川公司有無當日或次日領出 ？均認定為真實交易。顯見本件行政處分被告於相同案件 有不同處理原則。
2、另本件被告主張燕川公司涉案期間異常銷項比例93.1% ， 又燕川公司於92年至95年間取得不實進項憑證比例高達99 % ，故依此觀之燕川公司之取得不實進項比例大於異常銷 項比例（99% ＞93.1% ），被告認定燕川公司取得不實進 貨憑證比例非認真實交易之絕對標準。且原告向燕川公司 購入者為勞務，而非貨物，勞務供給之取得可能是僱用勞 工，未必有進項可憑，因此被告以燕川公司取得不實進項



憑證推斷燕川公司銷售原告勞務行為非屬真實，並不妥適 。
二、罰鍰部分：
（一）依司法院釋字第337 號解釋對於有進貨事實之營業人，不 論其是否有虛報進項稅額，而依營業稅法第51條處罰，有 違憲法保障權利之本旨，本件原告確有進貨事實被告已認 同，且支付工程款已包含應支付之進項稅額在內，此有統 一發票及付款支票可稽。故原告確已於付款時支付進項稅 額之營業稅款。從而原告於申報本件營業稅時，依營業稅 法第15條規定，以當期銷項稅額扣減進項稅額後於法並無 不合。今原告既未短漏營業稅款，故本件應無營業稅法第 51 條 規定之漏稅罰鍰之適用。
（二）行政罰舉證應由處分機關提出證明
基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務的處 罰，對於非出於故意或過失者不加處罰，此為95年2月生 效之行政罰法第7 條所明定，故司法院釋字第275 號解釋 推定過失不再適用，被告之復查決定書所提出證據理由， 均有與事實不符或採推定過失用法違誤情形，明顯與行政 罰法之規定不符，其處分理由不符行政罰法之規定詳如前 述之說明等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（ 含重審復查決定）。
參、被告則以：
一、補徵營業稅部分：
（一）本件原告於93年9 月至95年2 月間進貨，取具非實際交易 對象燕川公司開立之統一發票17紙，作為進項憑證申報扣 抵銷項稅額，虛報進項稅額249,733 元，有高雄地院刑事 判決、法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書 及專案申請調檔統一發票查核清單等影本可稽，被告核定 補徵營業稅額249,733 元。原告不服，申請復查未獲變更 ，原告仍表不服，提起訴願，經被告依訴願法第58條第2 項規定重行審查結果將前揭復查決定撤銷，重審復查決定 仍駁回其復查之申請。原告猶表不服，提起訴願遞遭決定 駁回。
（二）參據司法院釋字第537 號解釋意旨，稅務案件因具有課稅 資料多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質，稽 徵機關欲完全調查及取得相關資料，容有困難，為貫徹課 稅公平原則，則屬於納稅義務人所得支配或掌握之課稅要 件事實，納稅義務人應負有提供資料之協力義務，而稽徵 機關對課稅處分應說明之要件事實，為權利發生事實者。 例如營業稅，有關銷售額計算基礎之銷項收入，固應由稅



捐稽徵機關負舉證責任，惟營業稅進項稅額，因在計算營 業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬於權利發生後 之消滅事由，則有關營業稅進項稅額存在之事實，不論從 證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之申報扣抵 營業人負擔證明責任，故其與開立統一發票之公司間有無 交易之事實倘有不明，應由申報扣抵之營業人負舉證責任 。
（三）依高雄地檢署檢察官起訴書所載，燕川公司涉案期間異常 銷項比例達93.1﹪，於92至95年間取得不實進項憑證比例 高達99﹪，其所申報之進項金額，顯係虛偽不實。又依法 務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書所載調查 事實略以「廖忠進係燕川營造有限公司登記負責人……等 人涉嫌利用上揭人頭擔任前述37家虛設行號負責人，該等 公司於設立後並無營業事實，除以彼此循環開立發票及向 上游虛設行號取得不實發票申報進項扣抵之方式逃漏營業 稅外，並於公司設立後短期內開立大量虛偽不實之銷項統 一發票，並以發票票面金額1.8 ﹪至2.5 ﹪之價格出售發 票，供其他營業人作為申報進項扣抵，協助逃漏稅捐」業 經高雄地院刑事判決論述綦詳，足證燕川公司並無進貨事 實，既無進貨事實，其銷貨所開立之發票，顯係虛開以幫 助他人逃漏稅捐，則原告未依規定取得合法憑證，而以非 實際交易對象燕川公司所開立之統一發票充抵，違章事證 明確。原告雖稱與燕川公司有交易及付款事實，惟就被告 所查得違章事實及指摘之不合理情事，並未提供有利反證 及合理說明，以實其說，所訴自難採據。
（四）原告雖開具禁止背書轉讓之支票交予燕川公司，惟該等票 據經存入燕川公司後，於當日或次日隨即同額以現金提領 ，餘額多為千元以下，難謂足以維持該公司之正常運作， 核難為有利原告之證明。至原告稱向燕川公司進貨均由陳 耀義進行交易，並提示陳耀義相關聯絡資訊以供查核乙節 ，經被告依原告提供之陳耀義地址發函請陳耀義備詢，逾 期未到案，另再請財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局代 為協查，亦未到場說明，又燕川公司93至95年度亦無陳耀 義薪資扣繳資料，有綜合所得稅BAN 給付清單可稽，且案 關工程之簽訂合約、施作、驗收、交付統一發票、請款等 ，原告僅與陳耀義接洽，未與燕川公司其他員工接洽，有 談話筆錄附被告卷可稽，尚難認燕川公司為原告之實際交 易對象。
（五）燕川公司94年度進項金額為107,475,606 元，扣除取得虛 設行號之異常進項憑證金額106,660,916 元，差額僅為81



4,690 元，又其差額中773,450 元係燕川公司向又山營造 有限公司取得之進項憑證，又山營造有限公司設籍於高雄 市○○區○○里○○○路○○○ 巷62之1 號2 樓，與本件案 關工程工地在基隆，顯有未合。綜上，原告自無可能向燕 川公司進貨。
二、罰鍰部分：
（一）燕川公司為一無正常營運及虛開發票供他人逃漏稅捐之公 司，業如前述，足證原告確無向燕川公司進貨。原告既係 營業人，自應對營業稅法所定營業稅之申報義務及不得取 具非實際交易對象憑證等規定有所了解，且有能力注意其 交易對象及憑證上銷貨營業人之同一性及真實性，並盡其 注意義務，以防觸法，惟原告仍持非實際交易對象燕川公 司開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，即 有過失，自應受罰。
（二）本件原告於裁罰處分前已補繳稅款，而按營業稅法第51條 規定就漏稅額230,123 元處最高5 倍之罰鍰1,150,615 元 ，與按稅捐稽徵法第44條規定經查明認定總額處5 ﹪罰鍰 230,123 元【（4,994,670 元扣除裁罰處分時已逾核課期 間部分392,200 元）×5 ﹪】比較，應以營業稅法為處罰 之法據；雖依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規 定，本件違章情節應按所漏稅額處0.5 倍之罰鍰115,061 元，惟既低於前揭各該規定之罰鍰最低額230,123 元，則 依行政罰法第24條第1 項但書規定，仍處罰鍰230,123 元 ，揆諸首揭規定，並無不合，所訴核無足採等語，資為抗 辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出高雄地院刑事判決、法 務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送書及專案申請 調檔統一發票查核清單等影本附原處分卷為證，其形式真正 為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：一、原告是否與燕川公司有實際交易之行為？原處分核定補徵營 業稅是否適法？
二、原告就取據虛設行號之憑證申報扣抵銷項稅額，是否有過失 ？原處分予以裁罰是否適法？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）營業稅法第19條第1 項第1 款規定：「營業人左列進項稅 額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定 取得並保存第33條所列之憑證者。」
（二）營業稅法施行細則第52條第1 項規定：「本法第51條第5



款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅 額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者 。」
（三）100 年1 月26日修正施行之營業稅法第51條第1 項第5 款 規定：「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外 ，按所漏稅額處5 倍以下罰鍰，並得停止其營業：一、… …五、虛報進項稅額者。」
（四）稅捐稽徵法第44條第1 項前段規定：「營利事業依法規定 應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得， 或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑 證或為保存憑證，經查明認定之總額，處5 ﹪罰鍰。」二、原告並非與燕川公司為實際交易，原處分核定補徵營業稅並 無違誤：
（一）燕川公司於92年至95年進項不實達99% ，屬實質上之虛設 行號：
１、按「所謂『虛設行號』係指有依法辦理營業登記，且外 觀上亦有營業行為，但實際上卻無進銷貨事實之營業人 ，於稽徵實務上查核虛設行號，係由稽徵機關或調查局 所屬機關就涉案商號調閱相關營業進貨及銷貨申報資料 進行比對，如發現確有顯著異常交易，即進一步向關係 人查證，經蒐集有關事證可資判定為虛設行號，即檢具 相關證據移送地方法院檢察署偵辦，並通報取得該虛設 行號所開立發票之商號所在地稽徵機關，查核有無虛報 進項稅額情事，且由虛設行號所在地稽徵機關於涉案商 號稅籍檔註記為虛設行號，經註記為虛設行號之商號即 有不能再請領統一發票之效果。是虛設行號之認定，依 現行制度係由涉案營業人所轄稽徵機關依其權責所為， 在未經註銷該項認定前，其他稽徵機關基於行政一體原 則，均會尊重其認定，並據此認定對取得該涉嫌虛設行 號所開立統一發票申報扣抵進項稅額之營業人，進行查 核及審理。司法機關固可另行調查相關事實，不受拘束 ，惟其所為不同認定所依據之事證，應足以推翻行政機 關或犯罪偵查機關所認定之事實，始足當之，‧‧又財 政部臺灣省南區國稅局臺南分局查獲李明順等涉嫌虛設 合心公司等68家行號，宣穎公司亦為其中之一，而移送 臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，是上訴人主張合心公司 及宣穎公司係虛設行號，即非全然無可採。」（最高行 政法院99年度判字第460 號判決參照），可知虛設行號 係由涉案營業人所轄稽徵機關依其權責所為，司法機關 若未查足以推翻行政機關或犯罪偵查機關所認定之事實



，原則上尊重稽徵機關、犯罪偵查機關就虛設行號之認 定。
２、本件依法務部調查局南部地區機動工作組刑事案件移送 書所載調查事實略以「廖忠進係燕川營造有限公司登記 負責人……等人涉嫌利用上揭人頭擔任前述37家虛設行 號負責人，該等公司於設立後並無營業事實，除以彼此 循環開立發票及向上游虛設行號取得不實發票申報進項 扣抵之方式逃漏營業稅外，並於公司設立後短期內開立 大量虛偽不實之銷項統一發票，並以發票票面金額1.8 ﹪至2.5 ﹪之價格出售發票，供其他營業人作為申報進 項扣抵，協助逃漏稅捐」等語，經高雄地檢署檢察官99 年度偵字第15713 號起訴，及高雄地院100 年度簡字第 6491號刑事簡易判決認定「廖忠進將其證件交給『大胖 仔』，登記為燕川公司之負責人，再至財政部高雄市國 稅局接受開業訪問、及申辦購票證，取得購票證後，即 任由林臺華委託不知情之鄭明輝持該購票證請領發票使 用，自附表一所示之5 家公司取得不實之統一發票共24 張，金額共為2681萬473 元，作為燕川公司之進項憑證 ，再以燕川公司名義，接續虛開如附表二所示之統一發 票20張，金額共為2600萬6722元，作為燕川公司之銷售 貨物憑證，供如附表二所示之6 家公司，充當進項憑證 使用」（見本院卷），足認燕川公司為虛設行號。 ３、又依高雄地檢署檢察官起訴書（97年度偵字第26628 號 附表1 ，見被告行政救濟卷第2 卷，第801 頁）所載， 燕川公司涉案期間異常銷項比例達93.1﹪，經高雄地院 98年度重訴字第6 號刑事判決（見被告行政救濟卷第1 卷，第281 頁）認定燕川公司為如附表一之2 之虛設行 號。又燕川公司於92至95年間取得不實進項憑證比例高 達99﹪（見被告行政救濟卷第2 卷，第852 頁之燕川公 司進項來源明細表），其所申報之進項金額，顯係虛偽 不實，自無從銷貨給原告，難認原告之真實交易對象為 燕川公司。
４、至原告主張燕川公司異常銷項比例93.1% ，不實進項憑 證比例99 %，仍有可能真實與原告交易，且原告向燕川 公司購入者為勞務，而非貨物，勞務供給之取得可能是 僱用勞工，未必有進項可憑，燕川公司仍有可能真實銷 售勞務給原告云云；惟查燕川公司正常交易銷售額約為 24,880, 678 元（6.9%），與原告行政訴訟起訴狀附件 四燕川公司92年93年承攬公共工程合計金額25,137,000 元相當，足證燕川公司正常交易銷售額僅為公共工程，



此為原告所不爭執，其正常交易銷售額，並不包括系爭 統一發票所示之交易，難謂原告真實交易對象為燕川公 司。又燕川公司94年度進項金額為107,475,606 元，扣 除取得虛設行號之異常進項憑證金額106,660,916 元， 差額僅為814,690 元，其差額中773,450 元係燕川公司 向又山營造有限公司取得之進項憑證，且又山營造有限 公司設籍於高雄市○○區○○里○○○路○○○ 巷62 之1 號2 樓，與本件相關工程（工地在基隆市）顯不相關， 是燕川公司正常進貨之1%，扣除又山營造有限公司之進 貨後，顯不足以提供系爭統一發票所示之交易，難謂原 告真實交易對象為燕川公司。又燕川公司縱使僅出售勞 務給原告，其所出售之勞務亦應有支出工資之成本及憑 證（例如工資領取明細證明、扣繳憑單），但燕川公司 並未申報此種勞務之進項，自難認燕川公司曾真實銷售 勞務給原告。
５、另原告主張於燕川公司所承攬之公共工程中，被告並未 以相同理由（燕川公司進項不實）認定燕川公司無法銷 售且非政府機關真實交易對象，於本件認定顯有差別對 待云云；然查政府機關並無銷項稅額，毋庸以燕川公司 之統一發票來扣抵，燕川公司縱無進貨，亦沒有作假之 必要，並無認定燕川公司並非真實交易對象之必要，其 認定標準與本件尚有不同，難認於本件之認定有差別對 待，原告上開主張尚不足採。
（二）燕川公司並非為系爭交易之實體，且已導致國家稅收之減 少：
１、原告雖提出燕川公司之營利事業登記證、蓋有支付燕川 公司公司大小章之銷售合約、原告支付予燕川公司之記 名禁止背書支票，及蓋有支付燕川公司大小章簽收之「 廠商領款簽收單」，但相關工程之簽訂合約、施作、驗 收、交付統一發票、請款等，原告僅與陳耀義接洽，未 與燕川公司其他員工接洽，有談話筆錄附被告卷可稽， 而燕川公司93至95年度並無陳耀義薪資扣繳資料，有綜 合所得稅BAN 給付清單可稽，尚難認陳耀義為燕川公司 員工，原告雖提示陳耀義相關聯絡資訊，但經被告依原 告提供之陳耀義地址發函請陳耀義備詢，逾期未到案， 另再請財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局代為協查， 亦未到場說明，尚難認為陳耀義為燕川公司之代理人， 故縱使陳耀義冒用燕川公司名義訂約、履約，但原告客 觀上並非與燕川公司為交易。
２、若燕川公司就其與原告間之交易（統一發票）未申報銷



項稅額並繳納營業稅，其客觀上當然已減少國家稅收， 縱然燕川公司就其與原告間之交易（統一發票）已申報 銷項稅額，並繳納營業稅，單由此一事實來作剖斷面的 觀察，似乎並無營業稅遭逃漏，惟癥結在於燕川公司又 已自他人處取得虛偽之進項憑證，而扣抵其銷項稅額， 如此虛銷虛進下，到底有無逃漏，即變的難以查證，此 正是行為時營業稅法第19條第1 項第1 款明定此等虛偽 之憑證不得作為進項憑證之規範本旨所在。故原告主觀 上固因陳耀義之欺罔而誤以為是跟燕川公司交易，但客 觀上卻是跟燕川公司以外之實體（個人或公司）為交易 ，該交易實體並未繳納營業稅，已生逃漏稅捐之結果， 燕川公司縱有繳納營業稅，但又用其他虛設行號之進項 發票用以扣抵，其已使國家稅收發生短收之結果，原告 取自燕川公司之統一發票，自不得扣抵銷項稅額。 ３、至於原告主觀上能否避免此一交易發生，僅為其有無故 意過失應否予以科罰之問題，原告無法以燕川公司統一 發票扣抵進項稅額所致之損失，應向（對原告施用詐術 之）陳耀義求償，而非要求國家稅收短收（不得補徵營 業稅）來代替其受害，原處分核定補徵營業稅自無違誤 。
三、原告就取據虛設行號之憑證申報扣抵銷項稅額，並無過失， 原處分予以裁罰尚非適法：
（一）被告雖主張原告係營業人，應有能力注意其交易對象及憑 證上銷貨營業人之同一性及真實性，並盡其注意義務，惟 原告仍持非實際交易對象燕川公司開立之統一發票作為進 項憑證，申報扣抵銷項稅額，即有過失，自應受罰云云。（二）惟查：
１、燕川公司於92、93年度確曾承攬公共工程共14件計25, 137,000 元（見決標公告整理，本院卷第175 頁），此 為被告所不爭執，又依高雄地院98年度重訴字第6 號判 決書，附件所載燕川公司開立不實統一發票共計335,70 8,862 元（93.1% ），可推算正常交易銷售額約為24,8 80,678元（6.9%），與燕川公司92年93年承攬公共工程 合計金額25,137,000元相當，足證燕川公司於92、93年 度確有承攬公共工程情事，此部分之銷售金額尚非異常 。
２、訊據證人即原告公司經理周志成到庭證稱：「我們公司 在基隆蓋一個建築案，這案子是作模板工程，所以我們 儘量在當地找模板廠商，剛好燕川也在基隆女中有工程 ，我在基隆女中有遇到陳耀義，他說他是燕川公司的人



，他們在作模板，所以我們後來就發包給燕川公司。」 、「（問：在基隆女中是否有觀察他承包的施作品質狀 況）有，覺得他施工品質不錯，所以才發包給燕川公司 。」、「（除了這個，還有沒有對燕川公司進行任何的 承包工程查核）燕川是營造公司，我們有上網去查過， 他們確實有承攬一些公共工程，表示他的承攬工程沒有 出什麼狀況」、「（問：請證人說明簽約的過程）我們 會先打詢價單給燕川公司，他會報價給我，報價後我們 會作比較，覺得報價合理之後就會請他簽約，並請他帶 公司的相關證照來簽約，後來是陳耀義代表燕川公司來 簽約的」，可知原告向燕川公司訂購模板工程，並非無 經濟上合理性，且原告於簽約前確曾查詢燕川公司之履 約能力及損害賠償能力，因燕川公司曾經承攬公共工程 ，其履約能力及損害賠償能力已受政府機關肯定，原告 故而未懷疑其為虛設行號，且陳耀義又可以提出燕川公 司之營業登記證、公司大小章用以簽訂合約，原告並已 提出燕川公司「年豐涵碧」及「加百裕廠房」建案施工 日報，記載燕川公司之出工情形及施工狀況，履約完畢 後，原告並用「記名禁止背書轉讓支票」用以支付燕川 公司之款項，部分經燕川公司蓋大小章簽收並出具「廠 商領款簽收單」予原告，於訂約、履約過程足可使原告 認定承攬人係燕川公司，自難認原告未盡注意能事而有 過失。至簽約之前，燕川公司93至95年度有無申報陳耀 義薪資扣繳資料，並非一般交易習慣會查詢之範圍，陳 耀義既可以提出燕川公司之營業登記證、公司大小章用 以簽訂合約、製作履約文件，原告誤以為陳耀義是燕川 公司員工，並誤認為是與燕川公司交易，進而收受燕川 公司開立之系爭統一發票，難認有何過失，被告主張尚 不足採。
四、綜上，原告交易對象並非為燕川公司，卻取具非實際交易對 象之燕川公司所開立之統一發票，充作進項憑證並申報扣抵 銷項稅額，原處分核定補徵營業稅額249,733 元，尚無違誤 。訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由 ，應予駁回。但原告取具非實際交易對象之燕川公司所開立 之統一發票，充作進項憑證，並無故意過失，不應科罰，原 處分科處罰鍰230,123 元，則有違誤，訴願決定，未予糾正 ，仍予維持，亦有未合，此部分原告訴請撤銷，為有理由。五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴



訟法訟法第195 第1 項、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　20　　日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 蔡紹良
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　100　 年　　12　　月　　20　　日 書記官 簡若芸