臺北高等行政法院判決
100年度簡字第705號
原 告 霹靂國際多媒體股份有限公司
代 表 人 黃文章（董事長）
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）住同上
上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國100
年9 月1 日衛署訴字第1000013442號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告對於被告民國100 年3 月17日北府衛食 藥字第10000285321 號函（下稱系爭裁處）及100 年4 月25 日以北府衛食藥字第1000048857號函（下稱原處分），處罰 鍰新臺幣（下同）20萬元不服請求撤銷。是本件爭訟之數額 在40萬元以下，依99年5 月1 日施行之行政訴訟法第229 條 第1 項第2 款規定，應依簡易訴訟程序進行之，先予敘明。二、事實概要：緣原告於霹靂臺灣台宣播衛爾好長骨補髓精（衛 署成製字第012569號）藥品廣告，經福建省連江縣衛生局、 臺北市政府衛生局、桃園縣政府衛生局及改制前臺北縣政府 衛生局分別於99年5 月29日至7 月5 日監錄查獲，前述藥品 廣告未申請廣告核准即宣播，臺中市政府業於99年8 月31日 以府授衛藥字第0990250235號裁處書，依違反藥事法第66條 第1 項規定，處分廣告託播者天地五行生物科技有限公司（ 下稱天地公司）在案，原告為傳播業者，刊登上述未經核准 之藥品廣告，被告乃以其違反藥事法第66條第3 項，爰依同 法第95條規定，於100 年3 月17日以系爭裁處為原告20萬元 罰鍰。原告不服，向被告申請復核，經被告於100 年4 月25 日以原處分核定維持。原告仍不甘服提起訴願，遭無理由駁 回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原告主觀上並無違反藥事法第66條第3 項之故意或過失， 不應受罰。被告若無法舉證證明行為人就構成事實之行為 ，主觀上具有故意或過失，依行政罰法第7 條第1 項規定 ，原告即不應受到處罰。被告逕以他機關之裁罰認定，作 為處罰之事實依據，殊有未洽。本件原告與天地公司屬於 不同主體，更非共同行為人，是論究違規與否應由個別之 行為事實認定，逕以天地公司受罰即認定原告當然構成違
規，顯然有不為審查之裁量濫用違誤。自被告100 年3 月 17日函記載，固可獲悉所依之事實，然原告主觀上有否故 意過失，卻未見隻字說明，被告應就此詳予說明，否則原 告不能知曉被告究係如何採認主觀要件，除有處分理由不 備之違法外，原告亦當然無法對原處分結果甘服。而原告 確實不知所宣播者為藥物廣告，蓋以：⒈本件廣告係原告 首次播出，先前未曾接觸或刊播過。⒉廣告內容是可食用 之產品，並未列出任何藥品核可字號表明是藥物；廣告內 出現之產品外觀與名稱，亦無法認定是藥物。⒊廣告內容 根本無出現任何廣告核准字號。⒋原告宣播前曾詢問廣告 主，廣告是否經過核定，廣告主表明是食品廣告，不用經 過核定，而食品衛生管理法並無食品廣告要取得核定之規 定。⒌廣告主事前向原告託播時，為取信原告其所託播係 食品廣告，當時出示行政院衛生署（下稱衛生署）「可供 食品使用原料彙整一覽表」資料，即系爭廣告內容之「龜 板」、「鹿角」、「枸杞」及「人參」等成分，而此等成 分均屬食品原料。故原告實無任何理由質疑產品非屬食品 ，原告在確信所刊播者為食品廣告下，實無明知故犯之故 意或未盡注意義務之過失可言。
㈡原告當初為審查系爭廣告屬性，除仔細查問廣告主外，並 曾上衛生署中醫藥委員會網站首頁之「中藥藥品許可證查 詢專區」查詢產品屬性，以廣告內容提及之「衛爾好長骨 補髓精」或「衛爾好長骨補髓精內服液」等品名鍵入查詢 ，但結果卻均是無資料，致使原告因而相信廣告主有關食 品廣告之說法。由此顯見原告確實已善盡查證責任，並無 違背注意義務之過失情形。
㈢系爭廣告內容，連各地衛生主管機關都認為係屬食品廣告 ，而有函轉移請臺中市政府衛生局食品衛生科處置之情形 。原告只是媒體業者，豈能苛求原告具有較衛生主管機關 更高之專業與注意義務，而能辨識或注意到廣告內之「衛 爾好長骨補髓精」係屬藥品而非食品，此誠屬強人所難。 ㈣是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
㈠原告經國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）及各縣市衛生 局分別監錄查獲霹靂臺灣台宣播「衛爾好長骨補髓精（衛 署成製字第012569號）」藥品廣告，內容宣傳播出「…… 天然生長因子促進細胞生長更新……刺激性腺生長激素分 泌旺盛，孩子就會長高……不再生病感冒了……」等字句 ，涉違反藥事法之規定，案經臺中市衛生局99年8 月31日 府授衛藥字第0990250235號函依違反藥事法第66條第1 項
規定處分委託刊播之天地公司在卷，案移被告衛生局調查 ，被告以違反藥事法第66條第3 項規定，爰依同法第95條 規定，處20萬元罰鍰。
㈡原告聲稱廣告主為取信原告，曾出示衛生署食品資訊網所 公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」資料，惟依其所 附資料顯示，「人蔘」不得單一原料使用，又「龜」與「 龜板」不同，且依食品衛生管理法第2 條第1 項規定，該 法所稱食品係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，同法第 19條第2 項則規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳 或廣告。」案內藥品廣告並非直接提供龜板、鹿角、枸杞 及人蔘等原料，供人飲食或咀嚼，而係內含該四項物品之 藥品，且於該藥品廣告中述及「……促進細胞生長和更新 ……刺激性線生長激素分泌旺盛……」等詞，已明顯涉及 醫療效能宣傳，又一般民眾認知，均可輕易判別「食品」 與「藥品」之差異，故原告所陳無故意之過失，係屬規避 責任之詞。
㈢原告聲稱以關鍵字「衛爾好長骨補髓精」或「衛爾好長骨 補髓精內服液」等品名鍵入衛生署中醫藥委員會網站首頁 之「中藥品許可證查詢專區」查詢，但結果卻均是無資料 ；惟「『衛爾好』長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）」藥 品，已於92年10月9 日領有藥品許可證（衛署成製字第01 2569號），且該許可證經衛生署中醫藥委員會核發後，其 相關核准資料即可於該會網站查詢，另經被告衛生局至該 網站查詢確可查知案內產品領有藥品許可證，與原告主張 於網站中查無資料不符，足以證明原告未於宣播前善盡注 意與查證義務。
㈣案內產品「『衛爾好』長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏） 」屬性係以藥物（領有衛署成製字第012569號之藥品可證 ）管理，爰傳播業者刊登藥物廣告，即應依藥事法規定辦 理，復依藥事法第66條第3 項規定之構成要件係為不得刊 播「未經中央或直轄市衛生主管機關核准」、「與核准事 項不符」、「已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚 未改善」之藥物廣告，並非原告可自行認定案內產品廣告 為不需事先申請核准之食品廣告，原告亦不得藉此據以免 責。
㈤是被告聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所述之事實，有系爭裁處、原處分、訴願 決定、可供食品使用原料彙整一覽表、衛生署中醫藥委員會 中醫藥資訊網、臺中市衛生局99年11月1 日衛食字第099006 4493號函可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告為傳
播業者，刊登未經核准之藥品廣告，違反藥事法第66條第3 項，爰依同法第95條規定，裁處原告20萬元罰鍰，是否適法 ？茲以：
㈠按「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核 准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期 改善而尚未改善之藥物廣告。」「傳播業者違反第66條第 3 項規定者，處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。… 」藥事法第66條第3 項、第95條第1 項定有明文。 ㈡原告於霹靂臺灣台宣播未經核准之「衛爾好長骨補髓精」 藥品廣告，經福建省連江縣衛生局、臺北市政府衛生局、 桃園縣政府衛生局及改制前臺北縣政府衛生局分別於99年 5 月29日至7 月5 日監錄查獲，其中內容宣傳播出「…… 天然生長因子促進細胞生長更新……刺激性腺生長激素分 泌旺盛，孩子就會長高……不再生病感冒了，使用到現在 已有6 個月，小孩子身高長高了10公分……」等字句，此 有查獲資料附卷可稽（原處分卷第118 至141 頁，上開文 字記載見原處分卷第172 頁），違規事實足堪認定，被告 裁處原告法定最低額之罰鍰20萬元，自屬有據，尚無不合 。
㈢原告固主張：系爭廣告係原告首次播出，內容是可食用之 產品，並未列出任何藥品核可字號表明是藥物，其產品外 觀與名稱亦無法認定是藥物，而廣告內容根本無出現任何 廣告核准字號，且原告宣播前曾詢問廣告主，廣告主表明 是食品廣告，不用經過核定，進而出示衛生署「可供食品 使用原料彙整一覽表」資料，即系爭廣告內容之「龜板」 、「鹿角」、「枸杞」及「人參」等成分，而此等成分均 屬食品原料，故原告實無任何理由質疑產品非屬食品，且 原告於衛生署「中藥藥品許可證查詢系統」查無系爭藥品 之資料，實已有善盡查證義務，並無故意過失，不應受罰 等情。惟以：
⒈按「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原 料。」「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」 食品衛生管理法第2 條第1 項、第19條第2 項分別規定 甚明。原告主張廣告主為取信原告，曾出示衛生署食品 資訊網所公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」資料 ，惟核原告所提資料（本院卷第24至28頁），其中其所 提供食品「龜」顯與「龜板」不同；至於「人蔘」不得 單一原料使用。且系爭廣告內之藥品並非直接提供龜板 、鹿角、枸杞及人蔘等原料，供人飲食或咀嚼，而係內 含該四項物品之藥品，且於該藥品廣告中述及「……天
然生長因子促進細胞生長更新……刺激性腺生長激素分 泌旺盛，孩子就會長高……不再生病感冒了，使用到現 在已有6 個月，小孩子身高長高了10公分……」等字句 ，均已明顯涉及醫療效能宣傳，以一般民眾之正常認知 ，均可輕易判別「食品」與「藥品」之差異，故原告此 部分之主張，已難為其有利之證明。
⒉至於原告另以：其曾於衛生署「中藥藥品許可證查詢系 統」進行查詢，均查無系爭藥品之資料，實已有善盡查 證義務，並無故意過失，不應受罰等情為主張。惟查， 原告既為衛星廣播電視傳播業者，對於系爭廣告之屬性 及是否經衛生主管機關核准，自應善盡審查之注意義務 ，包括詢問廣告主及向衛生主管機關查證該產品之性質 ，並於查證無誤後，始得播出，殊不能僅以其於衛生署 「中藥藥品許可證查詢系統」查詢並無所獲，而得免除 其責。再者，系爭廣告所述「衛爾好長骨補髓精內服液 （龜鹿二仙膏）」藥品，早已於92年10月9 日即領有藥 品許可證（衛署成製字第012569號），且在衛生署「中 藥藥品許可證查詢系統」輸入關鍵字進行查詢即得查知 等情，此有被告所提衛生署藥品許可證、網頁查詢資料 可稽（原處分卷第101 頁反面、訴願可閱卷第71至72頁 ），更足認定原告主觀上對於播送未經核准之藥品廣告 ，致違反藥事法第66條第3 項規定之構成要件事實，縱 無故意，惟按其情節確有應注意、能注意而不注意之過 失責任甚明，其違反藥事法第66條第3 項規定，洵堪認 定，所訴尚難執為免責之論據。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原處分依藥事法第95 條規定，對被告處以法定最低罰鍰額度20萬元，認事用法俱 無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷 訴願決定及原處分關於罰鍰部分，為無理由，應予駁回。又 本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，併 予敘明。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法經本院詳加審酌 後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰 不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條 、第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 臺北高等行政法院第四庭
法 官 鍾啟煌
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 書記官 吳芳靜
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