宣 示 判 決 筆 錄 100年度北勞簡字第40號
原 告 陳淑婷
訴訟代理人 孫隆賢律師
被 告 商流世界股份有限公司
法定代理人 陳景坤
樓
翁肇喜
陳景坤
樓
訴訟代理人 游文華律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，於中華民國100 年11月24日
言詞辯論終結，同年12月8日下午5時在臺灣臺北方法院臺北簡易
庭第四法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 陳君鳳
書記官 鄭玉佩
通 譯 黃淨芊
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾萬貳仟柒佰柒拾柒元，及自民國九十九年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬貳仟柒佰柒拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
按公司因解散，其權利能力即受限制，縮小在清算範圍內，而 解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解 散之公司，於清算範圍內，視為未解散，公司法第24、25條分 別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本 法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之 清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，同法第322 條 第1項、第8條第2 項亦有明定。查本件被告於民國99年10月22 日經股東會會議決議解散，並選任陳景坤為清算人，且經臺北 市政府以99年10月28日府產業商字第09989084400 號函准解散 登記在案，此有經濟部100 年10月19日經授商字第1001242260 號函文及被告公司登記卷在卷可稽（見本院卷第135 頁），但 被告尚未向本院呈報清算人，此有本院審理單附卷可佐（見本 院卷第12、121 頁），自應以被告之全體董事即黃明朗、翁肇
喜、陳景坤為清算人，故被告應以黃明朗、翁肇喜、陳景坤為 法定代理人，先予敘明。
原告主張：
㈠原告自87年11月起受僱於被告擔任廣告業務乙職，每月月底 按個人業績20%計算薪資及給付車馬費新臺幣（下同）7,000 元，嗣於96年3月1日起，原告改任兼職，工作性質、薪資計 算方式均未變更，車馬費部分則不固定。詎料，被告因經營 不善，於99年 8月31日歇業，終止與原告間勞動契約，並發 給原告在職證明，證明原告自87年11月5日起至99年8月31日 止任職於被告，職務名稱為行銷部經理（manager ofmarket ing department），惟被告竟拒不給付資遣費，原告2 次申 請臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會協調，被告均以原 告已於96年3月1日離職，兩造間僅存在承攬關係而拒絕給付 。
㈡然查，被告並非離職，而係由全職改為兼職，全職工作係指 原告每日上下班須打卡簽到，週一及週四固定要開會，如遇 有請假事由仍可請假；改為兼職以後即不須每日簽到，不用 每天到公司上班，原則上每星期參與開會一次（不一定要出 席），不得連續三次缺席，不需請假，但有事情仍可以電話 聯繫。再者，原告主動退出勞、健保僅係為節省費用，且被 告仍將原告94至99年領得之報酬以薪資扣繳申報，而非以承 攬關係扣繳申報，原告於99年4 月27日至30日尚代表被告至 香港禮品展覽採訪，故兩造間仍屬僱傭關係，被告仍應依法 給付原告資遣費。
㈢依94年7月1日適用勞工退休金制度前、後分別計算年資，原 告任職於被告工作年資為6年又8個月及5年又2個月，以原告 99年3月至8月之薪資計算平均工資為21,930元，則被告分別 積欠原告資遣費自87 年11月5日至94年6月30日為146,200元 ，自94年7月1日至99年8月31日為56,653元，合計202,853元 。爰依勞工退休金條例第11條第1、2項、第12條第1、2項及 勞動基準法第17條規定，請求被告如數給付等語。 並聲明：被告應給付原告202,853元，及自99年10月1日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
被告則以：
㈠原告於96年離職前係有固定底薪3,000 元至18,000元不等， 工作方面則須每日簽到，有事要請假，須參加例行會議，享 有勞、健保等，惟自96年3 月1 日起，原告既轉任職於訴外 人亞普達國際電子商務股份有限公司（下稱亞普達公司）， 擔任Google關鍵字廣告業務人員，其上班、差勤、參與會議 等悉依該公司規定，並受該公司指揮監督，由該公司支付薪
酬及為原告辦理勞、健保等事項，且原告轉任亞普達公司係 出於其自由意願，為自願性離職，對於被告並無資遣費請求 權。
㈡再者，原告自轉任職於亞普達公司後，與被告協議以承攬方 式按件計酬介紹廣告抽佣往來，於原告所介紹之廣告刊登完 畢，成交款項收回後，由被告於每月底支付承攬報酬。故原 告自96年3 月起即未領固定底薪，於無廣告業務交被告刊登 時，被告無庸支付任何費用。且原告亦自被告辦理退出勞、 健保、無庸遵照被告公司規定作息，對於原告業績目標及作 業策略，被告亦無要求與限制，不受被告監督。至於原告所 稱香港參展部分，係由原告廣告客戶即主辦單位免費提供機 票，攝影費原則上係由客戶支出，被告並未另外給付酬勞， 故原告至香港參展係為聯繫客戶、履行合約，而非代表被告 等等，均可認定兩造間自96年3月1日起即已終止原有勞僱關 係，改以承攬關係相互合作；另原告所提出之在職證明，並 非真正。
㈢縱認原告請求為有理由，其請求之金額亦應為175,000 元等 語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
原告主張於87年11月5 日起在被告公司擔任廣告推展業務，於 99年4 月27日至30日間，前往香港參與禮品及贈品展，及被告 於99年8 月31日終止營業，為被告所不爭執，並有香港禮品及 贈品展記者證、原告護照等件附卷可稽（見本院卷第89至91頁 ），均堪信實。
得心證之理由：
原告主張被告應為上開給付乙節，則為被告所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件兩造爭點為：兩造於96年3月1日起為僱傭關 係或承攬關係？原告請求被告給付資遣費是否有理由？如有理 由，得請求之數額為何？以下分述之：
㈠兩造於96年3月1日起為僱傭關係或承攬關係？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與 承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的 ，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮 監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給 勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監 督之權，自無從屬性。又按一般學理上認勞動契約當事人之 勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業
組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親 自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不 是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞 動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀 態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立 場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分 從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限 於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有 承攬之性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度臺上字第34 7號判決要旨參照）。
⒉查被告於98年10月6 日新版廣告價目之電子郵件內容略為： 「大家好！附上更新版"廣告價目表"，舊版請勿再用****新 版上面針對"攝影費"規定已經刪除*******⑴ 客戶有攝影需 求時，請介紹美脈或孚格等攝影公司給客戶，由客戶直接與 攝影公司接洽拍照事宜，攝影費用由客戶直接負給攝影公司 。⑵如客戶委託同仁代為安排拍照，須先徵得客戶同意以下 項目後方得進行：（A） 客戶同意支付全部攝影費用（包括 ：重拍、外拍、道具模特兒等所有攝影費用）。（B） 在廣 告委刊合約上註明（A） 項條款，簽約。（請同仁繳回該廣 告合約之存根聯供存查）（C） 客戶同意商流世界先收取廣 告費三分之一做為訂金，並在攝影之前電匯或以即期支票支 付完畢。****請注意：攝影費如超過5,000 元，須以個案方 式處理，請向總經理報備。」等語，有前開電子郵件在卷可 稽（見本院卷第88頁）。觀諸前開電子郵件內容可知，原告 向客戶招攬廣告刊登時，關於客戶委託攝影之對象、費用支 付之方式，須服從被告之指揮、監督、遵守被告之規定，超 過一定之金額時，更須經過被告公司總經理之核准，兩者之 間顯然具有人格從屬性。
⒊次查，被告於98年12月17日電子郵件內容則為：「淑婷：我 在聯宇旅行社（雄師旅行社關係企業）查到香港機票資料如 附（不含酒店）泰國航空機票價NT＄6209....去1/10回1/13 目前都還有位子，如果你OK的話請直接在網路訂票訂位（妳 可以選擇來回的班機時間）請把機票發票交給我請款即可.. ..」等語，有上揭電子郵件附卷足憑（見本院卷第87頁）， 足見原告出差時之交通費用係由被告支付，且被告亦可指定 原告出差之往返時間，及所需機票之價格。若被告只是先行 墊付，則原告不論何時往返，或是機票價格之高低均與被告 無關，被告豈須大費周章先行查詢機票之價額，且告知原告 往返之時間為何？是被告辯稱原告參與國外展覽，機票錢是 由主辦單位免費提供，被告只是先墊款之後再向主辦單位請
款云云，顯非可採。再者，原告於99年4 月27日至30日間前 往香港禮品及贈品展進行採訪，係履行被告與主辦單位間合 約乙事，業據證人郭麗芬於本院審理時證稱：原告的廣告客 戶是禮品展覽的主辦單位，在我們的雜誌刊登廣告，廣告合 約內容包含我們公司要有人員去展會，必須在雜誌刊登展會 的相關報導，原告去的目的是為了履行合約，因為廣告合約 的條件，就是我們必須派人去參加記者會的活動，回來在雜 誌上刊登報導等語明確（見本院卷第130 頁）。倘兩造間為 承攬關係，則被告公司是否履行與主辦單位間之契約，顯與 原告無涉。可見原告前往香港採訪係為被告之營業而勞動， 兩造間顯有經濟上從屬性。
⒋再者，觀諸被告標題為「Re：TO：正宗-有關HOFEX訂櫃子的 事宜-淑婷 」之電子信件記載為：「淑婷：附件有個圖，是 廠商自己畫的，要請你幫忙訂....」等語，有前揭電子信件 存卷可考（見本院卷第97頁）益徵原告已被納入被告之組織 體系，並與同僚間有分工合作狀態。參以，原告向客戶招攬 刊登廣告時，係親自履行，沒有使用代理人乙節，亦為兩造 所不爭執。
⒌按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定 有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態 ，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人， 應就此負舉證責任（最高法院74年度臺上字第2143號判決意 旨參照）。準此，如私文書上之印文真正，則該私文書即推 定為真正，如印章所有人抗辯其印章係被盜用或私文書遭變 造者，即應就被盜用、私文書變造等事實負舉證之責。查被 告雖否認原告所提出之在職證明書上被告法定代理人之簽名 及被告公司統一發票專用章、公司印章印文之真正，惟查證 人郭麗芬證稱：公司發票章及公司印章是由我保管，在職證 明書上的印文是公司的等語綦詳（見本院卷第130至131頁） ，依證人郭麗芬所證，已難佐證被告印章遭盜用之主張，是 該私文書推定為真正。而前開在職證明書既記載原告於87年 11月5日起至100年8 月31日間，受僱於被告公司等語（見本 院卷第5頁），益徵原告與被告間為僱傭關係。 ⒍至是否打卡上下班，或於被告公司辦公室上班，抑或是請假 方式，則僅為各公司內部管考之方式，各公司可採行其認為 妥當之方式管理，且同一公司之員工間亦無必一體適用同一 制度之情況，依法更無須打卡上下班或每天均在辦公室者始 能認為係員工之規定。又被告辯稱：從原告自96年起後，有 10個月薪資都是0 元，可知兩造是承攬關係，否則原告理應
要求被告給付最低基本工資云云，惟觀之兩造所不爭執之原 告92年至95間薪資明細表（見本院卷第28至29頁），原告於 92年6月、9 3年1月、95年12月，薪資分別為7,717元、8,31 9元、7,318元，均遠低於最低基本工資；參以，被告提出之 被告公司廣告部正職員工與兼職承攬人員工作說明中（見本 院卷第156頁），即便是被告所指稱之正職人員，到職滿2年 後底薪依前一年度業績總額不同，分別自3,000元至7,000元 ，亦明顯少於基本工資之標準甚多。況原告是否請求被告按 最低基本工資金額予以補足，此乃另一問題。是尚難僅因原 告部分月份薪資未符合最低基本工資之要求，即遽認兩造間 為承攬關係。
⒎綜上，原告係在被告公司之指揮監督及管理下提供勞務，揆 諸前揭說明，自堪認兩造間之契約關係具有從屬性，而為勞 動僱傭契約無疑，被告辯稱應為承攬關係云云，顯非可採。 ㈡原告請求被告給付資遣費是否有理由？如有理由，得請求之 數額為何？
⒈按非有歇業或轉讓，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基 法第11條第1 款定有明文。查兩造均不爭執被告公司已於99 年8月31日結束營業，足見被告已於99年8月31日終止兩造間 之勞動契約。
⒉次按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資 遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相 當於1 個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數或 工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1 個月以1個月計、第 17條定有明文。次按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於 本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之 退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前 項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但 書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護 法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約 終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並 於終止勞動契約後30日內發給、勞工適用本條例之退休金制 度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11 條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第 23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資， 每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計 給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第1條之 規定，勞工退休金條例第11條第1項、第12條第1項亦有明文 。又勞工退休金條例於93年6 月30日公布，並自94年7月1日 開始施行。
⒊查原告自87年11月5 日起受僱於被告公司，於94年7月1日選 擇適用勞退新制，為被告公司所不爭執。則原告於99年8 月 31日終止勞動契約前6 個月之平均工資，自應以其所領取之 「實際」工資為據（最高法院95年度臺上字第621 號判決參 照）。原告主張99年3月份薪資為15,200元、99年4月份5,71 4元、99年5月份17,200元、99年6月份12,800元、99年7月份 44,000元，有原告所提出存款存摺影本及被告所提出之原告 99年度薪資明細等件為證（見本院卷第8 至11、31頁），堪 信為真實。被告雖辯稱：原告99年8月份薪資為14,714元，9 9年9月30日被告給付之24,800元原本是10月份才兌現的佣金 ，因原告表示急需用錢，所以提前於9月30日給付，故屬9月 份的薪資云云。惟按依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應 即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第9 條定有明文 。查被告既已於99年8 月31日終止與原告間勞動契約，被告 理應於該日結清原告8 月份之薪資，換言之，縱然客戶票據 尚未兌現，被告亦應於將未兌現之部分納入薪資而一併給付 ，是前開24,800元屬於原告8 月份的薪資，當無疑義。而99 年3 月1日至同年8 月31日，共計184日，故原告平均工資為 21,918 元【計算式：（15,200＋5,714＋17,200＋12,800＋ 44,000＋39,514）÷184×30＝21,918元，小數點以下4捨5 入，以下同】。
⒋又原告適用勞退新制，則原告工作年資，於勞工退休金條例 施行前之年資即自87年11月5日起至94年6月30日止，為6年8 月，上開條例施行後之年資即自94年7 月1日起至98年8月31 日止，為5年又62日，被告應給付原告之資遣費為202,777元 【計算式：21,918×（6＋8/12）＋21,918×1/2×（5＋62/ 365）＝202,777 】。準此，原告請求被告給付資遣費202,7 77元，即屬有據，逾此請求，則屬無據。
⒌另依勞基法施行細則第8 條及勞工退休金條例第12條第2 項 規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。據此規定，被 告公司應於99年8月31日終止勞動契約後30日內即99年9月30 日給付資遣費202,777 元。本件被告公司迄未給付原告上開 資遣費，是原告請求加計自99年10月1 日起至清償日止，按 年息5%計算之利息範圍內，亦屬有理由，應予准許。逾上開 範圍之利息請求，均為無理由，不應准許。
綜上所述，原告依勞動基準法第17 條、勞工退休金條例第12 條第1、2項之規定，請求被告給付資遣費202,777元，及自99 年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分係民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所
為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3 款規定，應職權 宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，職權宣告被告為原 告預供擔保後，得免為假執行。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響， 爰不一一論述，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書記官 鄭玉佩
法 官 陳君鳳
上列筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 12 月 8 日 書記官 鄭玉佩
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