最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2264號
上 訴 人 旅東貿易股份有限公司
代 表 人 蔣鄭明珍
訴訟代理人 林發立 律師
呂靜怡 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
被 上訴 人 德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司（Adidas AG；
原名：ADIDAS─Salomon AG）
代 表 人 提彼辛(Tim Behean)
訴訟代理人 郭建中 律師
陳慧玲 律師
邵瓊慧 律師
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國100年4月28日
智慧財產法院99年度行商更(二)字第5號行政判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人旅東貿易股份有限公司（下稱旅東公司）於原審 訴訟程序為經濟部智慧財產局（下稱智慧局）之獨立參加人 ，因本件被上訴人提起本件行政訴訟，係在請求原審法院撤 銷智慧局所作成「評定成立，應撤銷商標權」之行政處分， 訴訟當事人一方應為作成該審定行政處分之機關即智慧局， 是以雖旅東公司於上訴狀列為上訴人，仍應認係為智慧局提 起本件上訴，本院爰逕列智慧局為上訴人，並列旅東公司為 上訴人（本院97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照） ，先予敘明。
二、被上訴人於民國（下同）87年3月6日以「adidas＆3-stripe device」商標，作為其註冊第54345號「adidas」商標之聯 合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及 服務分類表第25類之衣服商品，向智慧局（原經濟部中央標 準局，88年1月26日改制為智慧局）申請註冊，經其准列為 註冊第856401號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖1所示） 。嗣旅東公司以註冊第203482號商標（下稱據以評定商標， 如附圖2所示），主張系爭商標有違註冊時商標法第37條第 12款規定，提出對之申請評定，經智慧局審查評定系爭商標 應為無效之處分。被上訴人不服，提起訴願，經撤銷原處分
，責由智慧局另為適法之處分。因商標法已於92年11月28日 修正公布施行，依第86條第1項規定，系爭商標視為獨立之 註冊商標。經智慧局重行審查，以93年10月11日中台評字第 930071號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分 。被上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向臺北高等 行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院94年度訴字第 1755號判決駁回被上訴人之訴，嗣經本院97年度判字第224 號判決廢棄發回，復經臺北高等行政法院97年度訴更一字第 36號判決駁回被上訴人之訴，後經本院99年度判字第1144號 判決廢棄，並將本件發交智慧財產法院（下稱原審法院）審 理。嗣經原審法院撤銷訴願決定及原處分後，旅東公司不服 ，乃提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：系爭商標之設計師彼得摩爾（Peter Moore）係美國知名之設計師，於1989年被上訴人因配合其 行銷計畫，推出新版本之3線商標（即系爭商標）；系爭商 標並非晚近創新之設計，僅係將原有之設計調整其大小比例 ，並加上「adidas」字樣，有其獨自之演變過程，與旅東公 司之據以評定商標完全沒有任何關係；且被上訴人於1949年 即率先採用3條線圖型之商標，並於1970年起即陸續於臺灣 申請註冊7種不同造型之3線商標，旅東公司則係遲至1980年 左右始設計出其具有躍動式圖形之據以評定商標，嗣後被上 訴人於採用3條線商標逾40年後之1990年，將原有之3條線商 標設計作小幅度變動，並加上醒目具高度知名度之「adidas 」字樣作為新商標申請註冊，自其演進過程以觀，系爭商標 實與旅東公司據以評定商標並無任何關聯性。又系爭商標係 由被上訴人自創之3條斜線幾何圖形，搭配被上訴人公司名 稱特取部分且為其商標之「adidas」所聯合組成，而據以評 定商標圖樣，除該3條斜線及一圓形所構成之幾何圖形外， 另包含旅東公司之中文公司商標「將門」，二者圖樣相較， 除圖形部分之構圖設計、予人寓目觀感有別外，二者尚有予 消費者高度印象之被上訴人公司名稱特取部分「adidas」及 旅東公司中文公司商標「將門」等中、英文足資區辨，客觀 上於異時異地隔離通體觀察之際實可分辨，而無致消費者產 生混同誤認之虞，二者商標應非屬構成近似之商標。縱使為 近似，但二商標業已於市場中併存十數年，所表彰之信譽與 品質業為相關消費者所熟知，於實際消費市場上，相關事業 或消費者自易分辨二商標之不同，而不致發生混淆誤認之虞 。再者，被上訴人所提大量系爭商標之使用證據，包括商品 型錄、媒體報導、活動照片、廣告，並非公司形象廣告，而 係為促銷系爭商標商品之使用，應就其整體做綜合性之觀察
，方能判斷其宣傳效果，不得將各使用證據獨立分割後判斷 。另在智慧局作成評決時，系爭商標已大量廣泛使用於其所 指定之「靴鞋」等商品，長達13年之久，且於評決前3年， 經調查已屬全球第2大運動品牌及第70大商標之事實而言， 系爭商標顯然已廣為消費者所知悉，而得以與據以評定商標 相區別，明顯已符合商標法第54條但書所指「違法事由已不 存在」之情形，智慧局應據以為評定不成立之處分。綜上， 系爭商標與據以評定商標不近似，無致消費者產生混淆誤認 之虞，系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第1項 第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，且依被上 訴人所提之證據資料可知，系爭商標於93年10月11日評決前 ，在我國已屬著名之商標，符合商標法第54條但書「該情形 已不存在」之要件等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷 。
四、智慧局則以：系爭商標與據以評定商標圖樣比對固可見其有 無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分 占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖 樣之主要識別部分之一，且兩造圖形之構圖主要均係由左至 右呈階梯狀漸層排列之3條斜線所組成，相關消費者於購買 時施予普通之注意力，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤 認之虞，應屬構成近似之商標；復均指定使用於衣服等同一 或類似商品，衡酌其近似之程度及商品類似程度，客觀上難 謂無致相關消費者混淆誤認之虞。又被上訴人所指59年4月 30日申請註冊之第44653、44815號等商標圖樣之3條線構圖 ，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀之角 度並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣難 謂相同，尚難作為兩造商標未構成近似之論據；且就被上訴 人提出之證據資料觀之，其具知名度之3條線商標，實際使 用於鞋面上之3條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之3條斜 線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無致消費 者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之論據 。再者，被上訴人雖提出多項於註冊公告後至評決時之證據 資料，然該等資料所呈現的內容，應是公司形象廣告而非為 促銷系爭商標商品，無法採認被上訴人系爭商標使用情況； 又被上訴人其提出之資料是使用於手提箱、運動用之鞋子、 帽子、袋子上，與系爭商標指定使用於「衣服」之類別並不 同，應要排除其非使用於「衣服」之部分，是尚難以該等證 據資料認定二商標有併存之事實，消費者已不致有發生混淆 誤認之虞。另被上訴人所提之證據資料或為系爭商標註冊公 告前之事項，非商標法第54條但書所審酌之範圍，或為被上
訴人於爭訟階段始陸續提出之系爭商標於國內使用及推廣之 證據資料，非智慧局得於申請評定階段予以審究，且兩造商 標混淆誤認之虞仍是很高，而無同法第54條但書規定之適用 。故系爭商標應依修正前商標法第37條第1項第12款及商標 法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊等語，資為抗辯，求 為判決駁回被上訴人之訴。
五、旅東公司則以：系爭商標與據以評定商標均指定同一或類似 商品，二商標相較，構圖部分均係由左至右呈階梯狀漸層排 列之3條斜線所組成，整體外觀極相彷彿，且主要部分構圖 意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察，足以使 一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，並產生混同誤認 之虞，應屬構成近似之商標；至於文字部分雖有差異，惟其 主要部分圖形既屬相同，自屬近似之商標，而可能造成一般 商品購買者之混淆。又「混淆誤認之虞」審查基準於系爭商 標註冊時尚未公布，於本件不應適用；又被上訴人惡意註冊 系爭商標，如准予其與據以評定商標併存，顯有違公益及當 事人利益，本件不應適用商標法第54條但書之規定。再者， 被上訴人空泛以公司形象廣告稱之為「使用」，本就不符商 業交易習慣，反可能成為商標法第57條第1項第4款所指之通 用標章名稱或形狀是在應可廢止之情形內。綜上，系爭商標 與據以評定商標構成近似商標，且均指定使用於相同商品， 異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產 品之聯想，而產生混淆誤認之虞，故系爭商標違法事由於智 慧局「評決時」仍存在，本件自無適用商標法第54條但書之 餘地等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。六、原審撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠系爭商標係由右至左 長度遞減的3條斜線（左上斜至右下）之圖形及其下方小寫 外文「adidas」所構成（如附圖1所示）。據以評定商標圖 樣則由右至左長度遞減之3條斜線（右上斜至左下）、最左 方一實心圓點之圖形，及其下方附加中文「將門」所組合而 成（如附圖2所示）。二者相較，主要構圖均係三斜線圖（ 系爭商標）、三斜線與圓點圖（據以評定商標），再輔以外 文「adidas」或中文「將門」文字，因該圖形特殊，並居於 中央位置，極易引起一般消費者之注意，其整體圖樣以具有 普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察及購買時施以 普通之注意，構成近似之商標。被上訴人主張之比對方式無 異將其整體圖樣割裂為文字及圖形分別比較判斷，並忽略圖 形最易吸引消費者之注意，自有未洽。㈡又系爭商標之指定 使用商品「衣服」與據以評定商標之指定使用商品「各種衣 服」係屬同一，此為兩造及旅東公司所不爭執。㈢就相關消
費者熟悉之程度：系爭商標與據以評定商標構成近似之原因 ，在於一般消費者之寓目印象係以三斜線圖及三斜線與圓點 圖為此二商標之主要構圖，此即判斷此二商標是否於市場上 併存而有無混淆誤認之虞之重點。如附圖3與系爭商標之差 異僅在於前者圖樣於三斜線圖、外文「adidas」下方多出「 Equipment」之外文文字，依社會一般通念，可認未喪失系 爭商標之同一性，而屬系爭商標之使用態樣；又三斜線圖（ 如附圖4所示）乃系爭商標之主要構圖，是以單純使用三斜 線圖樣時，亦與系爭商標具有同一性。再者，被上訴人自西 元1949年起開始使用「adidas」於各式運動鞋及運動用品上 ，自1970年起，被上訴人開始於我國銷售其商品，並自59年 4月起於我國申請多件商標，其商標圖樣有各式長短、斜度 、曲度等不同排列組合方式之三條線設計之商標，其中註冊 第44653、45241、54482號商標均有與系爭商標中三斜線圖 極為近似之圖樣；其後於78年間設計出如附圖3所示之「adi das Equipment」商標，使用於其後推出之「adidas Equipm ent」系列產品上；於80年至86年間使用系爭商標及與其具 同一性之商標於衣服商品型錄上；被上訴人亦於86年舉行「 1997年阿迪達斯、黑松盃街頭籃球錦標賽」，相關媒體報導 、宣傳海報及現場物品多有標示被上訴人系爭商標及其他商 標圖樣；而被上訴人於86年度為運動商品（Sport Performa nce）於我國所支出之廣告費用高達213,828,000元，此有相 關資料在卷可稽，堪認於系爭商標87年3月6日申請註冊時， 被上訴人在國內已有相當之聲譽，而系爭商標經由被上訴人 之積極使用，足使我國相關消費者廣為知悉；旅東公司所提 之使用證據，至多僅能認定弘崧國際股份有限公司（下稱弘 崧公司）於87年3月6日系爭商標申請前，於64年間創設「將 門」品牌，並使用據以評定商標於鞋類商品上，而無法認定 旅東公司有廣泛使用據以評定商標於衣服商品上，而為我國 相關消費者廣為知悉之事實。㈣另被上訴人、旅東公司多角 化經營之情形：如前述被上訴人使用系爭商標之情形，堪認 被上訴人之系爭商標使用在多類商品已具多角化經營情形； 旅東公司提出之照片並無何拍攝日期，無足證明旅東公司於 據以評定商標87年3月6日申請前即有多角化經營情事。至智 慧局及旅東公司所舉被上訴人於其與旅東公司間其他我國及 外國商標爭議事件所為商標近似、混淆誤認之虞等主張，因 各該商標所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，個案具 體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如 何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個 案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所
不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標 審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予 註冊之論據。又各國商標審查法制概不相同，亦無由以他國 案例及被上訴人、旅東公司於各該具體案例之主張或答辯， 遽謂被上訴人申請系爭商標即非善意，而率論本件即應為相 同之結論。從而，經審酌「商標近似」、「商品同一」之必 要因素，並斟酌各項有無致相關消費者混淆誤認之虞之判斷 因素，系爭商標雖與據以評定商標之圖樣近似，且指定於同 一商品，惟系爭商標於87年3月6日申請時，並無致相關消費 者混淆誤認之虞，故系爭商標之申請註冊並未違系爭商標註 冊時之商標法第37條第1項第12款及92年5月28日修正公布之 商標法第23條第1項第13款本文規定，而無不得註冊之違法 事由。雖原處分及訴願決定僅以商標圖樣及商標使用商品之 比較結果，即將系爭商標註冊撤銷，並未考量有無致相關消 費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認 衝突之排除因素存在，即為撤銷系爭商標註冊之處分，尚有 未洽。故被上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由， 應予准許。因系爭商標並無應撤銷註冊之事由，即不符「評 定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」之前提要件，自無92 年5月28日修正公布之商標法第54條前段及但書之適用與否 問題等語，為其判斷之基礎。
七、本院按：
㈠本件評決時商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月 29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件， 以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限 ，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」查系爭商標 係於87年3月6日申請聯合商標之註冊，於88年3月5日審定准予 註冊，於同年6月16日註冊，於同年7月16日註冊公告，經上訴 人旅東公司於92年1月24日申請評定，先經智慧局於92年8月7 日為系爭商標之註冊應為無效之處分（第一次評決處分），嗣 該處分經訴願決定撤銷，由智慧局重行審查後於93年10月11日 為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（第二次評決處分）。而系 爭商標註冊時之商標法（86年5月7日修正公布）第37條第1項 第12款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊： 十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。 」92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定：「 商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、相同或近似於他人 同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相 關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標 所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均
相同外，不在此限。」此於商標法92年修正施行前及修正施行 後均為違法事由，是以系爭商標之註冊應否撤銷，端視系爭商 標與據以評定商標之圖樣是否相同或近似、指定商品是否同一 或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞為斷。㈡次按商標評定事件，以系爭商標有註冊公告時商標法第37條第 1項第12款及評決時商標法第23條第1項第13款之情形者，應具 備商標相同或近似、商品／服務類似、有混淆誤認之虞之法定 要件，方能作成評定成立之審定。商標近似之態樣有外觀近似 、觀念近似及讀音近似，並應考量一般消費大眾施以普通注意 之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察 之原則。另評決時商標法第23條第1項第13款明列商標近似必 須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註 冊事由，而所謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有 使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認 之虞而言，亦即兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤 認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能 誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤 認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1 )商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經 營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標 熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤 認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認 之虞。惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各 因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同， 亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應 依案情之需要而為參酌。
㈢經查，原判決關於審酌系爭商標與據以評定商標各具較高之識 別性，系爭商標圖樣中之「三斜線圖」與據以評定商標圖樣中 之「三斜線與圓點圖」雖屬近似，近似程度亦不低，所指定使 用之商品亦屬相同，且被上訴人與上訴人旅東公司同屬運動用 品市場之競爭對手，近年來因相關商標爭議事件而於國內、外 均有涉訟，系爭商標並早於據以評定商標於我國獲准註冊，惟 不足以證明系爭商標與據以評定商標有實際混淆誤認情事之證 據，且依上訴人旅東公司所提之證據，難認上訴人旅東公司有 多角化經營之情事，而被上訴人已將系爭商標使用在多類商品 已具多角化經營情形，又系爭商標87年3月6日申請時（應為註 冊公告時，但註冊公告時係在後，更是使用多年），系爭商標 已於我國相關衣服類商品市場上使用多年，而系爭商標與據以
評定商標除「三斜線圖」（即系爭商標）與「三斜線與圓點圖 」（即據以評定商標）外，分別配合有外文「adidas」、中文 「將門」等文字，相關消費者應已認識系爭商標與據以評定商 標，而足以區辨被上訴人及上訴人旅東公司之衣服類商品之來 源，故客觀上系爭商標並無致相關消費者產生混淆誤認之虞情 事之事實，以及原處分及訴願決定僅以商標圖樣及商標使用商 品之比較結果，即將系爭商標註冊撤銷，並未考量有無致相關 消費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認 衝突之排除因素存在，即為撤銷系爭商標註冊之處分，尚有未 洽等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用 之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判 決有違背法令之情形；上訴人旅東公司上訴論旨略謂：原判決 認定系爭商標與據以評定商標近似程度不低，且指定使用商品 相同乙節，依一般經驗法則，二商標即會構成混淆誤認之虞； 而無致消費者混淆誤認之虞之變態事實，應由被上訴人負舉證 責任，惟原判決竟將舉證不利之後果歸由智慧局及旅東公司承 擔，顯然違背證據法則及經驗法則；被上訴人所提於本件混淆 誤認之虞之基準時點前之使用證據寥寥無幾，其證據力薄弱， 惟原判決僅憑該等少數證據即認定系爭商標業已廣為臺灣消費 者所知悉，顯然違背證據法則，被上訴人所提相關證據資料， 均與商標之功能性無關，不能為本件使用證據云云。無非就原 審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法 令情事，並非可採。
㈣再查，原判決係認定：上訴人旅東公司與訴外人弘崧公司屬同 一企業集團，並於64年自創「將門」品牌；參證5至12、20至 25、48、50，乃弘崧公司於美國銷售「JUMP」品牌之鞋類商品 的資料，並非上訴人旅東公司使用據以評定商標圖樣於衣服商 品之資料等情，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決 不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨 以：上訴人旅東公司係於1993年才自關係企業弘崧公司受讓據 以評定商標，所提1989年之前的使用證據，其使用人顯示為前 手弘崧公司，原審縱對於其所提使用證據顯示為弘崧公司乙節 認有疑義，亦應依法闡明令上訴人旅東公司辨明，詎原判決遽 稱其所提使用證據並非屬上訴人旅東公司使用之證據，對上訴 人旅東公司為突襲性之裁判，其判決違背法令云云，係就原審 所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用 不當，並非可採。況縱加入上開弘崧公司使用證據，與被上訴 人所提之使用證據相較，亦仍不影響於判決之結果，亦與所謂 判決不備理由之違法情形不相當。
㈤又查，本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就系
爭商標與據以評定商標圖樣構成近似之原因，在於一般消費者 之寓目印象係以三斜線圖及三斜線與圓點圖為此二商標之主要 構圖，此即判斷此二商標是否於市場上併存而有無混淆誤認之 虞之重點；如附圖3之圖樣與系爭商標圖樣之差異僅在於前者 圖樣於三斜線圖、外文「adidas」下方多出「Equipment」之 外文文字，依社會一般通念，可認未喪失系爭商標圖樣之同一 性，而屬系爭商標之使用態樣；又三斜線圖（如附圖4所示） 乃系爭商標之主要構圖，是以單純使用三斜線圖樣時，亦與系 爭商標圖樣具有同一性等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理 由記明於判決，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決 不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，是原判決 上開論述係用以說明系爭商標及據以評定商標使用之事實，並 非在論述二者商標之近似性，並無將商標使用之同一性與判斷 商標混淆誤認之虞必要因素之近似性相混情事。上訴意旨以： 原判決違法將附圖4商標圖樣認定為與系爭商標具有同一性， 混淆近似性與同一性之概念，有判決不適用法規之違法云云， 係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法 規或適用不當，並非可採。
㈥另查，上訴人旅東公司雖於原審曾主張：「據以評定商標早於 系爭商標取得註冊，被上訴人嗣後設計新商標時故意設計出類 似圖樣，自屬惡意抄襲」等攻擊防禦方法，惟縱上訴人旅東公 司所提證據可採，亦僅能證明被上訴人於申請系爭商標註冊時 雖知悉據以評定商標，尚未能有確實之證據以證明屬惡意抄襲 ，原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果 ，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
㈦復查，原判決已說明兩造相關國內外爭議與本件案情有別，基 於商標審查個案拘束原則，不能比附援引等事項，核無不合。 上訴意旨仍執詞主張原判決未具體說明究竟有何不同，對於上 訴人旅東公司主張「被上訴人於其他商標異議案件就二商標亦 認為有構成混淆誤認之虞」未予說明、亦有判決不備理由之違 法云云，無非對於原判決已詳予論斷之事項再予爭執，殊非足 取。
㈧此外，上訴人旅東公司雖援引之美國反向混淆理論而為主張， 第查所謂「反向混淆」（reverse confusion），略指先商標 權人於市場上處於弱勢地位，而後商標權人在市場處於強勢地 位或著名，此時後商標權人可能會讓消費者產生一種先商標權 人所提供之商品或服務是源自在後商標權人的錯誤印象，而致 混淆誤認之情形。此雖經美國聯邦第十巡迴法院自西元1977年 於Big O TireDealer,In c.v. Goodyear Tire & Rubber Co,. 案件承認此一「反向混淆」概念至今，但於美國實務上已有所
爭議，我國法規之中並無引進該概念用語之明文，而我國商標 實務上判斷是否有致混淆誤認之虞，依據「混淆誤認之虞」審 查基準，係參考美國實務第二巡迴法院就商標是否有混淆之虞 所列示之拍立得清單（Polaroid factors），所列上開8點混 淆誤認之虞因素為判斷基準。經核，該審查基準以判斷有無混 淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及模擬相關的 市場情境各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤 認之虞，並未違反商標法第23條第1項第13款本文之法規意旨 ，業經本院肯認在案（參本院100年度判字第298、494號判決 ）。商標法係屬國內法，於商標之爭訟所引用之外國法制，必 以該外國法制經我國法規引用延襲者，方有意義，所以本件爭 執，應將重點置於是否違反上開「混淆誤認之虞」審查基準， 經查原判決已詳予說明：據以評定商標與系爭商標不致生混淆 誤認之虞等情，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決 不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，業如上述 。上訴人以：原判決忽略反向混淆之導致消費者誤認據以評定 商標商品源自於系爭商標問題，而逕認客觀上系爭商標無致相 關消費者產生混淆誤認之虞，有適用修正前商標法第37條第12 款及評決時商標法第23條第1項第13款不當之違法云云，再予 爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事 。
㈨上訴人旅東公司又謂：原判決先就據以評定商標之使用證據不 足以證明廣泛使用，繼又稱相關消費者已認識據以評定商標， 顯有判決理由矛盾之違法云云。惟經細閱原判決，關於上訴人 據以評定商標之使用證據不足以證明廣泛使用乙節，係就上訴 人旅東公司所舉證據而論述；至於相關消費者已認識據以評定 商標一節，係在論述相關消費者已認識系爭商標與據以評定商 標，而足以區辨被上訴人產品及上訴人旅東公司產品之來源， 二者並非指同一事項，並無判決理由矛盾可言，上訴意旨顯非 可採。
㈩從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，自無行言詞辯論之 必要，上訴人旅東公司以：本件有行政訴訟法第253條第1項但 書第1款至第3款規定之情事，得依聲請行言詞辯論程序云云， 併予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，第104條，民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 蕭 惠 芳
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 書記官 張 雅 琴
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